عنوان: قواعد حاکم بر تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا
چکیده:
هدف از این پژوهش، قواعد حاکم بر تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالاست. تحقیق حاضر با استفاده از روش کتابخانه ای انجام یافته و مطالب آن در سه بخش تنظیم شده است. بخش اول، طی دو فصل اختصاص به انواع قانون حاکم بر قراردادها و چگونگی تعیین آن دارد. بخش دوم اختصاص به تشکیل قرارداد دارد که به دو فصل ایجاب و قبول تقسیم می گردد و نهایتا” بخش سوم، در مورد محتوای قرارداد که شامل دو فصل در مورد تعهدات فروشنده و خریدار و قوانین مشترک می باشد.
از آنجایی که قراردادهای تجاری بین المللی خرید و فروش کالا میان تجار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود و یا در صورتیکه طرفین قرارداد بطور صریح قصد و اراده خود را مشخص ننمایند چگونه قانون حاکم بر قرارداد مشخص می گردد، وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد اقدام به ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه خرید و فروش بین‌المللی کالا بنمایند. تا اینکه بالاخره در سال 1929، اولین گامهای لرزان برداشته شد که در نهایت منجر به شکل گیری اصول قراردادهای تجاری بین المللی (اصول یونیدروا و یا اصول موسسه) و کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره قراردادهای فروش بین المللی کالا (کنوانسیون وین) گردید.
پس از مشخص شدن قانون حاکم بر قرارداد، نحوه تشکیل و محتوای قرارداد حائز اهمیت می باشد بطوریکه هر قراردادی از تلاقي دو عنصر پيشنهاد و قبول حاصل مي گردد. پيشنهاد و قبول دو ركن اساسي برای تشکیل هر قرارداد می باشد که کنوانسیون و همچنین اصول یونیدروا به آن پرداخته است. بطوریکه در مواد 14 تا 24 کنوانسیون وین و مواد 1-1-2 تا 11-1-2 اصول موسسه، بسیاری از نکات مهم راجع به پیشنهاد (ایجاب) و قبول که بعضا” بین کشورها مورد اختلاف است تعیین تکلیف شده است. یکی دیگر از نکات مهم در آثار قراردادهای تجاری بین المللی خرید و فروش کالا، مبحث محتوای قرارداد که شامل تعهدات فروشنده و خریدار نسبت به یکدیگر و قوانین مشترک طرفین می باشد که این مهم هم از دید کنوانسیون وین و همچنین اصول موسسه پنهان نمانده است.
در نهایت با توجه به بررسی های صورت پذیرفته، می توان گفت که كنوانسيون وین و اصول موسسه نقاط عطفي در جريان متحدالشكل كردن حقوق در سطح بين المللي به شمار مي آيند و می توان آنها را مکمل یکدیگر دانست و اینکه باید گفت شاید بسياری علاقه مند باشند تا اين قواعد را همراه با كنوانسيون وين نسبت به موضوعاتي كه در مورد آن ها ساكت است، به كار گيرند. بدين منظور آنها مي توانند شرطي را به صورت زير در قرارداد بگنجانند: (اين قرارداد تابع كنوانسيون بيع بين المللي خواهد بود و در خصوص موضوعاتي كه كنوانسيون مذكور سكوت كرده، اصول مؤسسه درباره قراردادهاي تجاري بين المللي حاكم است).
کلید واژه: اصول یونیدروا، کنوانسیون وین، قانون حاکم بر قرارداد، نحوه تشکیل قرارداد، محتوای قرارداد.
مقدمه
تبادل کالا در فراسوی مرزها به 2500 سال قبل از میلاد بر می گردد. باستان شناسان دریافته اند که سومریان در بین النهرین شمالی به دلیل تجارت دریایی پارچه و فلزات از رفاه زیادی برخوردار بوده اند.1 بخشهای بزرگی از جهان توسط تجار و بازرگانان کشف شده که به دنبال یافتن فرصتهای جدید برای تجارت و کسب و کار بوده اند. هر چند در آن زمانها یافتن فرصتهای جدید تجارت با خطرات زیادی همراه بوده است، منافع بالقوه آن ارزش خطر کردن را داشته است و با کشیدن مرزهای ملی نمی تواند منافع نهفته در تجارت را نادیده بگیرد؛ زیرا امکان تولید کلیه کالاها و خدمات در داخل یک کشور امکان پذیر نیست و حتی در صورت امکان نیز از جهت اقتصادی مقرون به صرفه نیست.2
در این راستا از دیرباز عرف و اراده به عنوان منابع و قوانین اصلی حقوقی، زندگی و روابط اجتماعی بشر را تنظیم و تعدیل می نموده و خصومت ها را فصل و تجارتها را برپا می ساخته است. در آن روزگاران، عرف تنها چراغ هدایت  اقوام و جوامع بوده و در بسط معاملات و تجارت مردم حکومت بلامنازعی داشته است. عرفها با توجه به شرایط اقلیمی، محیط های جغرافیائی و مشاغل رایج در بین مردم به شدت متنوع و متکثر بوده است، اما بهر حال این عرفهای متنوع، در یک امر مشترک بودند و آن حاکمیت اراده در تعدیل روابط اجتماعی مردم و معاشرات اقوام مختلف بود و لذا از این حیث قویا مورد احترام و اعتبار بودند. این احترام در قرون جدید بشدت دستخوش تحول گردید. رشد سریع تکنولوژی تمامی عرصه ها و میادین را در نوردید و علم حقوق نیز از این هجمه مصون نماند.
با توجه به پیشرفت علوم و ترقی جوامع، معاملات تجاری از مرزهای سیاسی کشورها فراتر رفته و در عرصه های فراملی انجام می پذیرد. این روند در قرون اخیر به شدت توسعه یافت و برای منظم ساختن مراودات آن، قوانین و عرفهای داخلی مکفی نبودند و ناگزیر پای قواعد فراملی به پیش آمد. تا مدتهای مدیدی عرفهای بین المللی این روابط را هدایت می کردند و لیکن معضلات موجود در عرفهای داخلی این عرفها نیز هویدا گشت و از طرفی رشد سریع تکنولوژی و گسترش روابط برون مرزی کشورها بالاخص در قرن بیستم، حوائج جدیدی را می طلبید که قواعد سنتی به هیچ وجه پاسخ گوی آن نبودند. با اینحال بعلت تکثر عادات در مناطق مختلف و رشد کند عرفهای تجاری، خلاء قابل ملاحظه ای روابط بین الملل خصوصی را تهدید می کرد. این خلاء در قراردادهای خصوصی و بالاخص در بیع بیشتر ملحوظ بود چرا که اصل حاکمیت اراده در این نوع قراردادها به عنوان اصلی مهم بوده و عرفهای تجاری به سختی می توانستند این اصل را تفسیر و تحدید کنند.
وانگهی برخلاف معاملات داخلی، در عرصه معاملات بین المللی، اعتماد به طرف معامله یا تحصیل اعتبار و شهرت او آسان نبود.3 مضاف بر اینکه دنیای تجارت، دنیائی آمیخته با سرعت و سهولت است. تاجر نمی تواند خود را در پیچ و خمهای دشوار حقوق مدنی محصور سازد. معاملات تجاری حوصله و متانت تنظیم دقیق و ظریف اسناد و احیانا ثبت آنها در مراجع رسمی و تعیین تمامی شروط و جزئیات معامله را ندارد. وانگهی از دیرباز مرسوم بوده است که سرعت و دقت زیاد با هم سر آشتی نداشته و دنیای تجارت اولی را بر دومی ترجیح داده است و خوب می دانیم که چنین سرعتی باعث ایجاد اختلافات و دعاوی عدیده ای می گردد، لذا چاره ای جز تنظیم قواعدی متحدالشکل برای حمایت از قراردادهای بین المللی نبود.4 خصوصا” در تجارت بین المللی در زمینه خرید و فروش کالا به شدت از این نواقص رنج می برد. برای حل چنین مشکلی، دولتها بر آن شدند که خود را ملزم به رعایت قوانین واحدی سازند تا بلکه تجارت بین الملل قوام و استحکام و از سویی دیگر باید در جهان تجارت نظمی عادلانه ایجاد می گردید.5 لذا لزوم چنین قواعدی در بیع بین الملل بیشتر احساس می شد، تا اینکه بالاخره یونیدرویت6 ((unidroit تشکیل یافت تا مقدمات کار را جهت طراحی قانون متحدالشکل برای این منظور فراهم سازد. این امر به کمیته ای واگذار شد.7 اولین طرح کمیته مذکور در اوایل سال 1934 میلادی تهیه و بر جامعه ملل تقدیم شد تا نظرات دولتهای عضو را راجع به آن تحصیل نماید.
این طرح بعدها بنام طرح رم معروف گردید.8 لیکن بعلت بروزجنگ جهانی دوم (1945- 1939 م) این کوششها متوقف شد تا اینکه در اوایل سال 1951 دولت هلند اولین کنفرانس دیپلماتیک را در لاهه به منظور تسلیم طرح مذکور به نمایندگان دولتها تشکیل داد.9
پس از وصول نظرات پاره ای از دولتها سرانجام طرح کمیسیون منتهی به متن تنظیمی سال 1962م شد که در سال 1963 همراه با گزارش آقای تونگ فرانسوی به چاپ رسید.10و از طرفی دولت هلند بر آن شد که به منظور پذیرش نهائی این کنوانسیونها، کنفرانسی را تشکیل دهد. این کنفرانس از دوم تا 25 آوریل 1962 در آن کشور باحضور 28 دولت تشکیل شد.
“در این کنفرانس 2 کنوانسیون به تصویب رسید یکی در رابطه با قانون متحدالشکل انعقاد قراردادهای بیع بین المللی (ULFC) و دیگری با نام قانون متحدالشکل بیع بین المللی (ULIS) هر دو کنوانسیون در تاریخ 18 اوت 1972 لازم الاجرا شدند.”11 این دو کنوانسیون نتوانستند جایگاه مناسبی را در تجارت بین الملل باز کنند. علت عدم مقبولیت آنها را می توان در دو نکته جستجو کرد. نخست اینکه اغلب کشورهای جهان بجز چند کشور اروپائی کوچکترین نقش در تهیه و تنظیم متن کنوانسیونها نداشتند و نمی خواستند به قانونی بپیوندند که در تدوین آن مشارکتی نکرده بودند دوم اینکه به کنوانسیونها چنین ایراد گرفته می شد که در آن نیازهای بیع صنعتی و بویژه بیع ماشین آلات مورد توجه قرار نگرفته بود. لذا با مطرح شدن قواعد و طرحهای آنسیترال12 (uncitral) روز به روز از اهمیت آن کنوانسیونها کاسته شده است. از بدوتشکیل و از همان جلسه اول متشکله به سال 1968 ، آنسیترال اقدام به استعلام نظرات اعضاء درباره کنوانسیونهای 1964 نمود و از اوایل سال بعد یک گروه کاری تشکیل یافت تا تحقیق نماید که چه طرحهائی باید پی ریزی شود و چه مسیری باید طی گردد که منجر به مقبولیت بیشتر قوانین متحدالشکل گردیده، و الحاق بیشتری از دولتها را به دنبال داشته باشد. آنسیترال ازدبیرکل سازمان ملل متحد خواست که هر دو کنوانسیون 1964 لاهه (ULFC , ULIS) را به همه کشورهای عضو سازمان ملل تسلیم نموده ونظر آنها را نسبت به اینکه آیا متمایل به الحاق به آن کنوانسیونها هستند یا خیر را استعلام نماید. آنسیترال در مارس 1969 در جلسه دوم خود یک گروه کاری13 را تشکیل داد تا به پیشنهادات ارائه شده از سوی دولتهای مذکور بپردازد و به جواب قطعی دست یابد که آیا می توان تنها با ایجاد تغییرات، اصلاحاتی در متن کنوانسیونهای لاهه به ایده آل خود که همانا اتحاد بین قوانین بیع بین المللی کالا بود دست یابد و یا اینکه باید در فکر تدوین متن جدیدی باشند. این گروه کاری از 14 کشور تشکیل شده بود که نمایندگی دولتهائی از مناطق مختلف جهان را بر عهده داشتند.14 این گروه جمعا 9 جلسه تشکیل داد و در سال 1976 اصلاحیه های قانون متحدالشکل بیع بین الملل (ULIS) را به اتمام رسانید و در سال 1977 متن پیش نویس معاهده ای برای انعقاد بیع بین المللی کالا (ULFC) را به پایان برد. دبیرخانه کمیسیون موجب شد که 2 کنوانسیون لاهه ماده به ماده مورد بررسی دقیق قرار گیرد و در جلساتی که به مدت 5 هفته با مشارکت تمامی اعضاء در سال 1977 تشکیل گردید، طرح کنوانسیون جدید پذیرفته شد.15 طرحی که هم قواعد راجع به انعقاد قرارداد بیع را در بر می گرفت  و هم قواعد راجع به بیع به معنی اخص را. کمیسیون در اجلاسیه یازدهم خود به سال 1978 تصمیم بر ادغام هر دو متن پیش نویس نمود. سپس متن مذکور را به سازمان ملل متحد تسلیم و در تاریخ 16 دسامبر 1979 به موجب قطعنامه شماره 93/33 تصمیم بر آن شد که نمایندگان دولتها پیش نویس مزبور را ملاحظه نمایند.16
در نهایت محصول آن کنوانسیونی شد که به سال 1980 در وین، دولتها را به مقررات واحدی در زمینه بیع بین الملل کالا ملزم ساخت. در این کنوانسیون بسان تمام قوانینی که در تاریخ بشریت وضع شده است، از قبیل حاکمیت اراده، عرف و عادت، حسن نیت نادیده انگاشته نشد و از اعتبار آن در جای جای کنوانسیون حمایت شد. به عنوان مثال بجز ماده 9 کنوانسیون که اعتبار و منزلت عرف را قویا تایید نموده و برای آن قواعدی مقرر ساخته، بیش از 40 ماده دیگر نیز از قواعد عرف بهره جسته است و در یک نگاه عمیق می توان بجرات بر آن بود که، رد پای عرف در تمامی مواد این کنوانسیون قابل رویت است، همچنین در این راستا اصول قراردادهای تجاری بین المللی (اصول موسسه)، که می توان آن را مکمل کنوانسیون بیع کالا دانست، هم عرف را نادیده نگرفته است بطوریکه طبق موادی از این اصول مقرر شده است که طرفین قرارداد به طور کلی ملتزم به رعایت رویه ها عرف هایی تجاری هستند. لذا با توجه به توضیحات فوق در مرحله اول سعی بر شناخت مکاتب و تئوری های قانون حاکم بر قراردادها بوده و بعد از آن با توجه به پذیرش مقررات متحدالشکل یاد شده در قوانین ملی بسیاری از کشورها اعم از توسعه یافته و در حال توسعه و جهان سوم، موضوع جدیدی مطرح می باشد که انتخاب قانون چگونه صورت می گیرد؟ و یا در صورت فقدان بیان اراده، چه قانونی بر قرارداد حاکم خواهد بود و طریقه یافتن این قانون چیست؟ که در اینجا سعی می گردد این مهم مورد بررسی قرار بگیرد.
با توجه به مطالب فوق و بررسی قانون حاکم بر قراردادها، که یکی از سه رکن مهم برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی خرید و فروش کالا به شمار می آید، به بررسی نحوه تشکیل قرارداد (که شامل پیشنهاد و قبول بوده) می پردازیم. و پس از بررسی نحوه تشکیل قرارداد خرید و فروش کالا، نوبت به بررسی محتوای یک قرارداد تجاری بین المللی میرسد. با انعقاد بیع، تعهدات متقابلی برای فروشنده و مشتری ایجاد می شود و همچنین ضمن بر شمردن تعهدات هر یک از طرفین، برخی از مقررات مشترک طرفین قرارداد هم مورد بررسی قرار می گیرد.
لازم بذکر است در این پایان نامه سعی بر این است تا مطالب فوق را با توجه به قوانین کنوانسیون بیع بین المللی کالا (کنوانسیون وین) و همچنین اصول قراردادهای تجاری بین المللی (اصول یونیدرویت یا اصول موسسه) مورد بررسی قرار دهیم.
الف: بیان مسئله
در حال حاضر یکی از مباحث بسیار مهم در تجارت بین الملل تنظیم و انعقاد قراردادهای تجاری بین المللی است و گسترده ترین و رایج ترین نوع این قراردادها، خرید و فروش یا بیع بین المللی کالا می باشد که سالیانه میلیاردها دلار کالا بین کشورها از طریق خرید و فروش مبادله می گردد.
از آنجا که این قراردادها میان تجار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود و یا در صورتیکه طرفین قرارداد بطور صریح قصد و اراده خود را مشخص ننمایند چگونه قانون حاکم بر قرارداد مشخص می گردد، وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد اقدام به ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه خرید و فروش بین‌المللی کالا بنمایند. تا اینکه بالاخره در سال 1929، اولین گامهای لرزان برداشته شد که در نهایت منجر به شکل گیری اصول قراردادهای تجاری بین المللی (اصول موسسه) و کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره قراردادهای فروش بین المللی کالا (کنوانسیون وین) گردید.
همچنین لازم بذکر است که قرارداد از تلاقي دو عنصر پيشنهاد و قبول حاصل مي گردد. پيشنهاد و قبول دو ركن اساسي برای تشکیل هر قرارداد می باشد که کنوانسیون وین و همچنین اصول موسسه به آن پرداخته است. بطوریکه در مواد 14 تا 24 کنوانسیون و مواد 1-1-2 تا 11-1-2 اصول یونیدروا، بسیاری از نکات مهم راجع به ایجاب و قبول که بعضا” بین کشورها مورد اختلاف است تعیین تکلیف شده است. یکی دیگر از نکات مهم در آثار قراردادهای تجاری بین المللی خرید و فروش کالا مبحث محتوای قرارداد که شامل تعهدات فروشنده و خریدار نسبت به یکدیگر و قوانین مشترک طرفین می باشد که این مهم هم از دید کنوانسیون وین و همچنین اصول موسسه پنهان نمانده است.
در نهایت با توجه به بررسی های صورت پذیرفته، می توان گفت که كنوانسيون وین و اصول موسسه نقاط عطفي در جريان متحدالشكل كردن حقوق در سطح بين المللي به شمار مي آيند و می توان مکمل یکدیگر دانست.
پرسش اصلی: نحوه تعیین قانون حاکم بر تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا چیست؟
ب: پرسش ها
1. آیا قانونی به عنوان بهترین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا وجود دارد؟
2. نحوه تشکیل قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا چگونه است؟
3. محتوای قرارداد در تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا شامل چه مواردی می گردد؟
ج: فرضیه ها
1. در حال حاضر مهمترین قانون حاکم بر تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا می تواند کنوانسیون بیع بین المللی کالا و اصول قراردادهای تجاری بین المللی باشد که مي توانند مكمل همديگر باشند.
قوانین یادشده متاثر ازقواعد مورد پذيرش اكثر كشورهاي جهان و همچنین قواعد تأثيرگذار و کاربردی می باشد.
به نظر می رسد اصول موسسه از ماهيت جامع تری برخوردار بوده که این مهم باعث علاقمندی طرفين قرارداد می باشد.
2. تشکیل قراردادهای بین المللی فروش کالا از تلاقي دو عنصر پيشنهاد و قبول حاصل مي گردد.
3. محتوای قراردادهای بین المللی فروش کالا شامل تعهدات فروشنده و خریدار و قوانین مشترک بین آنها می باشد که به نظر می رسد تعهدات فروشنده بیشتر و سنگین تر از تعهدات خریدار می باشد.
د: اهداف
1. انتخاب قانون حاکم برتر در تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا
2. تعیین چگونگی قانون حاکم بر قراردادها در صورت فقدان قصد و اراده طرفین قرارداد
3. تدوین و شفاف سازی نکات مبهم و مهم در نحوه تشکیل قراردادهای بین المللی فروش کالا
4. تحلیل و بررسی محتوای قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا
ه: پیشینه تحقیق
در این خصوص پایان نامه و یا متنی که به صورت جامع و تخصصی به قواعد حاکم بر تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی خرید و فروش کالا که از تلفیق قانون حاکم بر قرارداد، نحوه تشکیل و محتوای قرارداد و همچنین بر گرفته شده و تلفیق از قوانین برتر بین المللی تشکیل گردیده باشد وجود ندارد و تنها به صورت جداگانه و پراکنده در برخی کتب، مجلات، مقالات ویا پایان- نامه های دانشگاهی به آن پرداخته شده است.
و: روش تحقیق
در این پژوهش غالب کار بر اساس روش کتابخانه ای می باشد و اکثر منابع مورد استفاده مقالات و کتب فارسی و نیز برخی کتب و مقالات انگلیسی زبان بوده که اکثر مقالات از کتابخانه ملی و اینترنت جمع آوری شده است.
ز: ساختار تحقیق
از آنجا که در نگارش این پایان نامه، رویکرد منظر قواعد حاکم بر قراردادها است، لذا در بررسی قواعد حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی خرید و فروش کالا سه بخش زیر مورد بررسی قرار می گیرد:
بخش اول: به منظور شناسایی قانون حاکم بر قراردادها در طی دو فصل انواع قانون حاکم بر قراردادها و چگونگی تعیین قانون حاکم بر قرارداد بررسی می گردد. بخش دوم: این بخش هم در مورد نحوه تشکیل قرارداد در دو فصل پیشنهاد (ایجاب) و قبول بررسی می گردد. بخش سوم: در نهایت این بخش هم در مورد محتوای قرارداد بوده که در طی دو فصل تعهدات فروشنده و خریدار و قوانین مشترک برسی می گردد.
بخش اول
نحوه تعیین قانون حاکم بر قراردادها
طرح بحث:
گسترش روز افزون نیاز‌های بشری و عدم امکان خود کفایی کشور‌ها در فراهم نمودن همه ما‌یحتاج خود، امروزه باعث گسترش روابط و مناسبات میان کشور‌ها در سطح بین‌المللی گردیده است. یکی از شایع‌ترین و مهم‌ترین این روابط که بخش عمده نیازهای بشری از طریق آن فراهم می‌گردد «قراردادهای خرید و فروش بین‌المللی کالا» است.
از آنجا که این قراردادها میان تجار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود و یا در صورتیکه طرفین قرارداد بطور صریح قصد و اراده خود را مشخص ننمایند چونه قانون حاکم بر قرارداد مشخص می گردد، وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد اقدام به ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه خرید و فروش بین‌المللی کالا بنمایند.
با توجه به توضیحات فوق که به شرح و تفصیل کامل آن می پردازیم، این بخش به دو فصل کلی تقسیم شده است: در فصل اول؛ انواع تئوری و مکاتب قانون حاکم بر قرارداد و در فصل دوم، چگونگی تعیین قانون حاکم بر قرارداد مورد بررسی قرار می گیرد.
فصل اول: انواع قانون حاکم بر قراردادها
همانطور که گفته شد در این فصل انواع تئوری ها و مکاتب موجود بر قانون حاکم بر قراردادها که شامل سه گفتار می باشد، مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول: مکاتب اصیل و قدیمی
بند اول: حاکمیت اراده
اصلي ترين و قديمي ترين مكتبها (اصل حاكميت اراده) در قراردادها مي باشد. به نظر عده اي از نويسندگان قانون حاكم بر قرارداد را طرفين تعيين مي كنند. يعني اراده طرفين قرارداد است كه همانطور كه قرارداد را منعقد مي كنند و شروط آن را طرفين معين مي سازند مسئله قانون حاكم بر قرارداد نيز جزء شروط قرارداد بوده و دليل ندارد كه اگر طرفين با تراضي قانون حاكم بر قرارداد را تعيين نموده اند مانعي وجود داشته باشد و چون در قرارداد اصل حاكمت اراده وجود دارد پس قانون حاكم بر قرارداد را نيز طرفين با توافق انتخاب مي نمايند.
چنانكه قبلاً هم بيان كرديم، بحث حاكميت اراده در تعارض قوانين براي نخستين بار در قرن شانزدهم ميلادي مطرح گرديد. نظریه مذکور اینچنین مطح گردید كه «چون قرارداد مخلوق اراده طرفين قرارداد است و در واقع نوعي محدوديت ارادي حقوق متعاملين مي باشد، لذا منطق حقوقي ايجاب مي كند كه طرفين قرارداد بتوانند آزادانه هر قانوني را كه مناسب مي دانند بر قرارداد خود حاكم سازند» بايد توجه داشت كه اصل حاكميت اراده به دو جزء تقسيم مي شود: نخست آنكه طرفين قراداد حق دارند آزادانه قانون حاكم بر قرارداد را انتخاب نمايند و ديگر آنكه هرگاه قانون صلاحيتدار را صريحاً انتخاب نكرده باشند بايد ديد ضمناً صلاحيت قانون خاصي را قبول كرده اند يا نه و به عبارت ديگر بايد «اراده ضمني» آنها را جستجو كرد. نظريه حاكميت اراده هم از لحاظ عملي مورد انتقاد واقع شده است: مي گويند دادن حق انتخاب قانون صلاحيتدار به طرفين قرارداد تقلب نسبت به قانون را تسهيل مي كند و دومين انتقادي كه از نظريه حاكميت اراده شده آن است كه اين نظريه منجر به عدم اطمينان مي گردد زيرا در اغلب موارد طرفين قانون صلاحيتدار را تعيين نمي كنند و معلوم نيست در چنين مواردي چگونه مي توان با كنجكاوي در باب اراده ضمني آنان قانون مورد نظرشان را تعيين كرد چه يافتن قصد آنان (بر فرض كه چنين قصد مشتركي وجود داشته باشد) جنبه قطعي ندارد و ممكن است منجر به نتايج خودسرانه گردد.
بند دوم: عرف و عادت
عرف در لغت دارای معانی بسیار متعددی است که اهم آن موارد عبارتست از معروفیت، نیکوئی،17بخشش، مشهور، آنچه که در میان مردم معمول و متداول است،18 چیزی مانوس و نیک که عقل سلیم مردم آنرا پذیرفته باشد.19 از نظر قاعده حقوقی، مولود تکرار عمل جمعیتی است و قانونگذار در تعبیرات قانونی ذکر خاصی از آن نکرده ولی آن را به نحوی از انحاء مورد حمایت خود یعنی مشمول ضمانت اجراء قرارد داده است (از فرهنگ حقوقی)20 روش مستمر قولی است در رفتار یا گفتار و آنرا تعامل نیز نامند. لازم نیست همه افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق شود بلکه کافی است که اغلب آنها دارای روش مزبور باشند و عرف به همین مقدار محقق می شود.در صورت اخیر آن را عرف غالب و در صورت نخست آنرا عرف شایع می نامند.21 همینطور پیروی کردن از مساله معینی به نحو خاص در صورتیکه مبنی بر اعتقاد بوده و میان افراد شایع گردد را عرف نامیده اند.22
اما عرف در نوشته های حقوقی در معانی متعددی بکار رفته که از معنای لغوی آن دور نیفتاده است. عده ای از حقوقدانان تمام قواعدی که ماخوذ از پدیده هائی اجتماعی بوده و بدون دخالت قانونگذار بصورت قاعده حقوقی درآمده است را عرف نامیده اند. چه مردم به هنگام رفع نیازمندیهای خود طریقی را به میل و رغبت تعقیب می کنند آنقدر آنرا تکرار می نمایند تا روش مذکور پس از مدتی در وجدان حقوقی آنان رسوخ کرده و بصورت راه حل مشکلات تجلی می نماید در حقیقت باید گفت که اجتماع پیش از آنکه تحت سلسله مواد قانونی اداره شود و بتوان درباره آنها مطابق قانون دادرسی کرد، باید به عرف آنان توجه کرد.23
به موجب این معنا عرف شامل تمامی منابع حقوق و از جمله رویه قضائی ، قواعد منتج از آراء علماء و عادات و سنن تجاری می شود. بر اساس این معنا، تعریف قواعد عرفی بسیار ساده خواهد بود، چرا که برای بازشناختن آن از قواعد حقوق نوشته می توان عرف را آن دسته از قواعد حقوقی دانست که بدون دخالت قوه مقننه و رعایت تشریفات قانون اساسی به خودی خود از وجدان عمومی ناشی شده است. و لیکن این تعریف هیچ کمکی به تعیین حدود و ثقور عرف و تبیین جایگاه آن در میان سایر منابع حقوق نمی کند. پاره ای دیگر از حقوقیین، حقوق عرفی را دربرابر حقوق مدون نهاده و تدوین حقوق را وسیله تمیز قانون و عرف قرار می دهند و در این راستا عده ای می گویند که تمام قواعد حقوقی ناشی از اراده ملت  است، ملت گاهی ارائه خود را به نحو مستقیم اعمال می کند که نتیجه آن عرف است و گاهی اراده ملت به نحو غیر مستقیم و توسط نمایندگانش تبلور می یابد که حاصل آن قانون است.24
لیکن این گفته ها قابل انتقاد می باشد، چرا که جمع آوری عرف و رسوم و عادات بهر صورت که باشد ماهیت اینگونه قواعد را تغییر نمی دهد و آن را تبدیل به قانون نمی کند. بالعکس اگر بنابر ضرورتی قانونی تنها از طریق مطبوعات و وسایل ارتباط جمعی منتشر شود و مراحل انتشار را طی نکند، نمی توان آن را عرف نامید. دخالت غیر مستقیم مردم در اعمال اراده خود نیز نمی تواند ملاک تشخیص قانون از عرف باشد. چرا که در مواردی که قانون از راه مراجعه به آراء عمومی و رفراندوم به تصویب می رسد، ملت بصورت مستقیم وضع قاعده می کند و لیکن هیچ کس مصوبات مذکور را عرف نمی نامند. ژولین دانشمند معروف روم باستان می گوید؛ «عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد.»25
در این تعریف عرف به منزله منبع حقوق معرفی شده است. اما کاپیتان که از پیروان فرانسوی مکتب تاریخی حقوق می باشد در تعریف عرف می گوید؛ «عرف عبارت از رسمی است که افراد در رابطه حقوقی آن را پذیرفته اند و در نتیجه آن را به صورت قاعده حقوقی الزام آور تلقی می کنند» به موجب این تعریف، برای اینکه رسمی تبدیل به عرف گردد باید واجد 2 خصیصه باشد، یکی عمومیت و دوام، بدین معنی که تا آنجا که ممکن است اکثریت  افرادی که در قلمرو ان زندگی می کنند، از آن متابعت نمایند و در حد معمول دوام یافته باشد. دوم اینکه به عنوان قاعده ای الزام آور شناخته شود26 ماده 5 مقدمه طرح قانون مدنی فرانسه نیز تصریح می کند؛ «عرف و عادت نتیجه عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده است.»27 در این تعریف تاثیر عمیق نظریه قرارداد اجتماعی روسو و مکتب اصالت فرد که وی بیانگذار آن می باشد بوضوح قابل رویت است.
حال پس از بررسی مجموع اقوال فوق الذکر می توان در تعریف عرف آورد که؛ «عرف قاعده ای است که بتدریج و خود بخود میان همه مردم یا دسته از آنها بعنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»28
اینک پس از تعریف عرف بایستی به بررسی دیدگاه کنوانسیون وین و اصول موسسه پرداخت و تعریف عرف را از منظور این دو ملاحظه نمود. در این رابطه باید گفت که هرچند تعریف خاصی از عرف در خلال مواد کنوانسیون ارائه نشده است و لیکن ماده 9 آن، لوازم یک تعریف را ارائه داده که با توجه به لوازم عرضه شده، تعریف منظور کنوانسیون مطابقت کامل با تعریف فوق الذکر دارد. چرا که طبق ماده 9، عرف و عادت بایستی در تجارت بین الملل کاملا شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص بطور منظم آن را رعایت کنند. از توجه به این عبارت، الزام آور بودن عرف و گسترش آن بین همه مردم یا دسته ای از آنها به خوبی قابل ملاحظه است. بالاخص اینکه ماده فوق الذکر فرض را بر حاکمیت ضمنی عرفهائی دانسته است که طرفین نسبت به آن وقوف داشته، یا می باید وقوف می داشتند و این امر بجز تاکید بر جنبه الزام آور بودن عرف، معنای دیگری را نمی رساند. پس تمام ارکان تعریف فوق الذکر از خلال ماده 9 کنوانسیون قابل استخراج می باشد. و همچنین اصول موسسه نسبت به تعریف عرف می گوید: «طرفين ملزم به رعايت هر عرف تجاري توافق شده و هر رويه اي هستند كه بين خود برقرار ساخته اند. طرفين ملزم به رعايت عرفي تجاري هستند كه در تجارت بين المللي، از سوي طرفين در تجارت خاص مورد نظر، بطور گسترده اي شناخته شده است و بطور منظم رعايت مي شود، مگر در موردي كه اعمال چنان عرفي غيرمتعارف باشد.»29
عادت را در لغت به معنای رسم و خو و استمرار به شیء استعمال کرده اند. همچنین آن را ماخوذ از معاودت به معنای تکرار و رسیم برای تکرار فعل یا انفعال دانسته اند به نحوی که پس از آن حصول آن آسان می گردد. و جمع آن عادات و عوائد می باشد. همینطور در تعریف آن آورده اند که عادت عبارتست از استعداد اکتسابی صدور حرکات یا تحمل تاثیراتی معین، عادت برخلاف غریزه فطری نیست بلکه هر فردی بواسطه لزوم انطباق با محیط و تعقیب اغراض خود آنرا تحصیل می کند و آن بر دو گونه است؛ مثبت ومنفی. آنرا مثبت خوانند وقتی که مراد استعداد صدور حرکاتی باشد که در آغاز امر دشوار بوده و بتدریج آسان شوند. مانند عادت خواندن و نوشتن و منفی نام دارد وقتی که توانائی تحمل موثرات خارجی یا باقی ماندن در حالات گذشته را برساند. مانند عادت به بعضی بوها و زندگی در مناطق مرتفع30 و آنرا با الفاظ گردانیدن، نهادن، برداشتن، کردن، دادن و گرفتن استعمال نمایند.31 بهر حال در یک تعریف کلی می توان گفت که، استعداد اکتسابی صدور حرکات یا تحمل تاثیراتی معین را عادت می نامند.32
عادت از نظر شخصی، حالت روانی خاصی است که در اثر تکرار ایجاد می شود و پس از حصول آن، برای انجام کاری که عادت شده نیازی به اراده صریح نمی باشد و هرگاه شرایط آن فراهم آید خود بخود و بر طبق سابقه جریان می یابد33 به گفته ابن خلدون؛ در حقیقت  انسان ساخته عادات خویش است نه ساخته خاندان و نسبش34 باز از او نقل شده است که، انسان ساخته و فرزند عادات و مانوسات خویش می باشد، نه فرزند طبیعت و مزاج خود و هرچه در آداب و رسوم مختلف انس بگیرد تا آنکه خوی و ملکه و عادات او شود سرانجام همان چیز جانشین طبیعت و سرشت او می شود.35
برای انجام کارهائی که هنوز به صورت عادت نشده است، مراحل چندی باید طی شود. ابتدا انجام آن عمل در پرده ذهن و صفحه مخیله انسان نقش می بندد، سپس شروع به سنجش و سبک و سنگین کردن مضار و منافع انجام آن امر می کند. پس از آن اگر انجام عمل را به نفع خویش بیابد، دستور انجام آن از سوی مغز صادر می شود و در پی دستور مذکور عضو مربوطه به  انجام آن عمل اقدام می کند. این امر اگر هیچ مانعی در سر راه خود نبیند، به منصه ظهور می رسد.36
حال اگر به کرات و دفعات چندی این عمل و این فرایند طی شود، در دفعات بعدی بر سرعت این فرایند افزوده می شود به نحوی که پس از مدتی، چند مرلحه از این مراحل طی نمی شود و تنها حاصل فرایند که همان انجام فعل توسط عضو مربوطه می باشد تحقق می پذیرد، به این وضعیت عادت گویند. این وضعیت رفته رفته آنچنان استحکام می یابد که انحراف از آن باعث بر هم خوردن تعادل کل آدمی و ناراحتی دستگاه عصبی خواهد شد.37
حالت جوامع بشری نیز ظاهرا به همین ترتیب است. امری در اثر تکرار زیاد به حالت عرف در آن جامعه متجلی و متظاهر می شود به نحوی که جامعه نمی تواند به راحتی عدم انجام آن را در موقع مقتضی نادیده انگارد و تحول آنها موجب رخ دادن دگرگونیهای بسیاری در مظاهر زندگی اجتماعی می گردد. به گفته ابن خلدون؛ «هنگامی که عادات و احوال بشر یکسره تغییر یابد، چنان است که گوئی آفریدگان از بن و اساس دگرگونه شده اند و سراسر جهان دچار تحول و تغییر گردیده است. گوئی خلقی تازه و آفرینشی نو بنیاد و جهانی تازه پدیدار آمده است»38 و باز از او ذکر شده است که، «انواع  گوناگون عادات در نتیجه کثرت تکرار و مرور زمان رسوخ می یابد و آنگاه در زمره آئین های زندگی استوار می شود و در نسل های پی در پی ریشه می دواند و هرگاه آئینی استوار می گردد، منسوخ کردن آن بسی دشوار است.»39
بهر حال وقتی پیدایش عادات را در زندگی اجتماعی در نظر می آوریم، متوجه می شویم که افراد در انتخاب راه حل های مختلفی که برای ارضاء احتیاجات آنان وجود دارد، آزادی کامل ندارند بلکه در حقیقت تا حد زیادی تابع تعلیم و تربیت اجتماعی خود هستند. هر اجتماعی طی قرنهای متمادی حیات خود، روش و طریقه مناسبی برای کوچکترین و کم اهمیت ترین رفتار اجتماعی انتخاب کرده است. در هر جامعه طرز تغذیه، آداب معاشرت و هزاران رفتار دیگر، هریک ماهیتی خاص دارد که مختص همان جامعه است. این رفتارها، اعتقادات و واکنش ها طی سالیان متمادی و تحت شرایط بسیار متنوع انتخاب شده و از طریق نهادهای مختلف فرهنگی به نوزادان جامعه انتقال می یابد و عاداتی که افراد از زمان تولد تا بلوغ کامل بدست می آورند، در واقع مشخص ماهیت کلی رفتار اجتماعی آنهاست.
عامل دیگری که در پیدایش عادات ورسوم تاثیر کلی دارد آنست که افراد بطور دسته جمعی زندگی می کنند و رفتار و حالات هریک در دیگران تاثیر می گذارد و هریک از افراد جامعه رفتار خود را تا حد زیادی طوری تنظیم می کند که مورد علاقه و تصویب سایرین باشد و این امر نتیجه زندگی اجتماعی است که در ابتدا از طریق پدر و مادر و بعد بوسیله سایر نهادها و عوامل اجتماعی از قبیل زبان، تعلیم و تربیت و تاسیسات اجتماعی مشترک دیگر، حالات، روحیات و انتظارات ویژه ای را به افراد تحمیل می کند.
بند سوم: تفاوت عرف داخلی با عرف بین المللی و تجاری
همانطور که در بند پیشین اشاره شد عرف عمل و روش یا سلسله اعمال و روش هایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن ها به عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیز انس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعا احساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع قانون نانوشته ای است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده و وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد. گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند.
آن چه تا کنون بیان گردید تعریف عرف در حقوق داخلی بود. اما در حقوق بین الملل چنان که برخی از دانشمندان برآنند، عرف تعریف دیگری رامی طلبد. در حقوق بین الملل عرف و عادت از شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در ایجاد و بسط مناسبات خود با یکدیگر و همچنین رویه ی آن ها در اختلافات با یک دیگر ناشی می شود، بدین گونه که در نتیجه ی تکرار این شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در روابط بین المللی ایمان و اعتقاد نسبت به قواعدی پیدا می شود که به تدریج در روابط مشترک آن ها جنبه ی الزامی به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش ارزش های حاکم پذیرفته می شود. این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بین الملل است. لذا به موجب بند 2 ماده ی 38 اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری”عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یا منطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری با موافقت ضمنی آن ها باشد.” عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد.
و در خصوص عرف تجاری باید گفت عرف تجاری و یا بازرگانی به مجموعه قواعد،نظامات و آداب و رسومی اطلاق می شود که در طول زمان و به تدریج در خصوص امری برقرار شده و به صورت عادات و رسوم معمولی بین تجار ایجاد می گردد، و بین بازرگانان و شرکت ها دارای اعتبار بوده و همواره مورد علاقه و احترام مردم قرار داشته است. به همین علت هم دارای اعتبار قانونی می باشد و هرجا که در خصوص مسائل تجاری قانونی وجود نداشته باشد عرف و عادات به منزله قانون است و در امورتجاری دارای اعتبار خاصی است که هم از نظر تجارت داخلی و هم از نظر تجارت خارجی معمول و متداول بوده و مورد احترام و قبول عامه می باشد. در حقیقت عرف و عادت تجاری ، قاعده ای است که فعالان تجاری در عمل از آن پیروی می کنند بدون آنکه به صورت قانون درآمده باشد که ممکن است به صورت رسم یا عادت و یا عرف باشد.در نتیجه، عرف و عادت جنبه الزامی و عمومی دارد، پس دارای ضمانت اجرای حقوقی نیز می باشد یعنی همانگونه که جهل به حکم(قانون) رافع مسئولیت نیست جهل به عرف هم همانطور که گفته شد چنانچه آن را در حکم قانون بدانیم رفع تکلیف نمی کند.40
گفتار دوم: قوانین محلی
بند اول: قانون محل اقامت خوانده
قانون ديگري كه در مبحث قانون حاكم بر قرارداد هاي خارجي مطرح است، قانون محل اقامت خوانده دعوي مي باشد. اين تئوري مبني بر اين ادله است كه قانون محل اقامت خوانده كه پاسخ گوي دعواست زيرا خوانده قادر و ملزم نيست براي پاسخگويي به ادعاي خواهان به دادگاه و قانوني غير از محل اقامت خود پاسخ دهد.
با اينكه اين تئوري در دعاوي داخلي كارايي دارد اما هيچ دليلي بر ارجحيت اين قانون ندارد و محل اقامت خوانده نمي تواند ملاك باشد. تعيين محل اقامت بسيار مشكل است. زيرا اقامتگاه تجاري و يا اقامتگاه مسكوني و اقامتگاه اتفاقي گاه معارض است. به ويژه در شركت هاي تجاري كه در بسياري از كشورها فعاليت دارند تعيين محل اقامت مشكل است.
شايد در رابطه با صلاحيت محكمه قانون محل اقامت دادگاه كه همان قانون مقر دادگاه است ملاك باشد اما الزاماً كشور مقر دادگاه نمي تواند قانون خود را بر طرفين دعوي تحميل نمايد و ممكن است به هيچ عنوان مورد نظر طرفين قرارداد نباشد. اقامتگاه زمان انعقاد و با اقامتگاه فعلي خوانده است فرق داشته باشد و دليلي ندارد كه در قرارداد قانون محل اقامت حاكم باشد.
بند دوم: قانون محل انعقاد قرارداد
امروزه اين تئوري از ساير تئوري ها طرفداران بيشتري دارد و در مواردي كه قانون حاكم بر قرارداد توسط متعاملين معلوم نگرديده است چون كشور محل انعقاد قرارداد است كه به قرارداد جنبه قانوني مي دهد بايد كه در مورد آثار و دعاوي و اختلاف قانون اين كشور حاكم گردد. اين تئوري نيز در قراردادها سابقه طولاني دارد و بسياري از كشورها همين ضابطه را به كار برده اند و امروزه بيشترين طرفدار را دارد.
محل انعقاد عقد به عنوان يك عامل مشخص ارتباط از قديم الايام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاكم بر قرارداد را تعيين مي كرده اند. شايد دليل توجه خاص به اين عامل ارتباط و قبول صلاحيت قانون محل انعقاد عقد اين بوده است كه اصولاً طبق قاعده عرفي معروف حقوق بين الملل خصوصي اسناد از لحاظ طرز تنظيم در همه كشورها تابع قانون محل تنظيم خود تلقي



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ارشد

دیدگاهتان را بنویسید