معاونت پژوهش وفناوری
به نام خدا
منشوراخلاق پژوهش
با یاری ازخداوندسبحان و اعتقاد به این که عالم محضر خداست و همواره ناظربراعمال انسان و به منظور پاس داشت مقام بلند دانش و پژوهش و نظربه اهمیت
جایگاه دانشگاه دراعتلای فرهنگ و تمدن بشری ، ما دانشجوایان و اعضاء هیات علمی واحدهای دانشگاه آزاد اسلامی متعهد می گردیم اصول زیر را در انجام
فعالیت های پژوهشی مدنظرقرارداده و از آن تخطی نکنیم:
1-اصل برائت:التزام به برائت جویی از هرگونه رفتارغیرحرفه ای و اعلام موضع نسبت به کسانی که حوزه علم وپژوهش را به شائبه های غیر علمی می آلایند.
2-اصل رعایت انصاف و امانت: تعهد به اجتناب از هر گونه جانب داری غیر علمی و حفاظت از اموال،تجهیزات و منابع در اختیار.
3-اصل ترویج:تعهد به رواج دانش و اشاعه نتایج تحقیقات و انتقال آن به همکاران علمی و دانشجویان به غیر از مواردی که منع قانونی دارد.
4-اصل احترام:تعهدبه رعایت حریم ها و حرمت ها در انجام تحقیقات و رعایت جانب نقد و خودداری از هر گونه حرمت شکنی.
5-اصل رعایت حقوق:التزام به رعایت کامل حقوق پژوهشگران و پژوهیدگان(انسان،حیوان و نبات)و سایرصاحبان حق.
6-اصل رازداری:تعهد به صیانت از اسرار و اصلاعات محرمانه افراد،سازمان ها و کشور و کلیه افراد ونهادهای مرتبط با تحقیق.
7-اصل حقیقت جویی:تلاش در راستای پی جویی حقیقت و وفاداری به آن و دوری از هر گونه پنهان سازی حقیقت.
8-اصل مالکیت مادی و معنوی:تعهد به رعایت کامل حقوق مادی و معنوی دانشگاه و کلیه همکاران پژوهش.
9-اصل منابع ملی:تعهد به رعایت مصالح ملی و در نظر داشتن پیشبرد و توسعه کشور در کلیه مراحل پژوهش.
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پایان نامه برای دریافت درجه ارشد در رشته حقوق
گرایش خصوصی
عنوان:
مبانی نظری تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی
استاد راهنما:
دکتر علی رضا جهانگیری
استاد مشاور:
دکتر محمود عباسی
نگارنده:
علی رضا رشیدی
تیر ماه 1393
سپاسگزاری
سپاس خدای را که سخنوران، در ستودن او بمانند و شمارندگان، شمردن نعمت های او ندانند و کوشندگان، حق او را گزاردن نتوانند. و سلام و درود بر محمّد مصطفی(ص) و خاندان پاك او، طاهران معصوم، هم آنان که وجودمان وامدار وجودشان است؛ و نفرين پيوسته بر دشمنان ايشان تا روز رستاخيز…
بدون شک جایگاه و منزلت والدین، اجّل از آن است که در مقام قدردانی از زحمات بی شائبه ی انها، با زبان قاصر و دست ناتوان، چیزی بنگاریم.
اما از آنجایی که تجلیل از والدین، سپاس از انسانی است که هدف و غایت آفرینش را تامین می کند و سلامت امانت هایی را که به دستشان سپرده اند، تضمین؛ بر حسب وظیفه و از باب ” من لم یشکر المنعم من المخلوقین لم یشکر اللَّه عزّ و جلّ”: از مرحوم پدرم و مادر عزیزم این دو معلم بزرگوارم که همواره بر کوتاهی و درشتی من، قلم عفو کشیده و کریمانه از کنار غفلت هایم گذشته اند و در تمام عرصه های زندگی یار و یاوری بی چشم داشت برای من بوده اند؛ و از همسر مهربانم که در تمام طول زندگی و تحصیل همراه و همگام من بوده است تشکر و قدردانی می نمایم؛ و از استاد با کمالات و شایسته؛ جناب آقای دکتر علیرضا جهانگیری که در کمال سعه صدر، با حسن خلق و فروتنی، از هیچ کمکی در این عرصه بر من دریغ ننمودند و زحمت راهنمایی این رساله را بر عهده گرفتند؛ از استاد صبور و با تقوا، جناب آقای دکتر محمودعباسی، که زحمت مشاوره این رساله را در حالی متقبل شدند که بدون مساعدت ایشان، این پروژه به نتیجه مطلوب نمی رسید؛و از استاد فرزانه و دلسوز؛ جناب آقای دکتر نیما نیکخواه که زحمت داوری این رساله را متقبل شدند؛ کمال تشکر و قدردانی را دارم.
باشد که این خردترین، بخشی از زحمات آنان را سپاس گوید و بر این حدیث علوی پایبند باشم که فرموده: «من علمنی حرفا”فقد سیرنی عبدا» ترغیب شما فرهیختگان با صفا و تحریض شما فرزانگان با وفا که صحیفه ی حال ازفروغ رویتان جمال گیرد و بضاعت افضال سخن بر حسن فکر و کارتان کمال پذیرد.
وزن بودن، شوق آموختن، شور زندگی، درک هستی، تدبیر کار و بالاخره سپیدی کمال از اهداف شاخص گردآوری که امیدوارم مورد قبول اصحاب علم، اشخاص فضل و ارباب قلوب قرارگیرد.
همتم بدرقه ی راه کن ای طایر قدس              که دراز است ره مقصد و من نو سفرم
فهرست مطالب
عنوانصفحهچکیده 1مقدمه2فصل اول: کلیاتتعریف لغوی تقلب 4تقلب و فرق آن با حیله و تدلیس 5بررسی سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون 6الف: نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق رم و مسیحی 7ب: نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق قدیمی فرانسه و ایران 91-.از دیدگاه قرآن152- ازدیدگاه اخبار و احادیث193- فتاوی20ماهیت تقلب نسبت به قانون و مطالعه تطبیقی آن در حقوق بین الملل خصوصی 26ماهیت موضوع 29الف: مفهوم کلاسیک و مفهوم جدید تقلب نسبت به قانون 29ب: عناصر موضوع 321- مفهوم الزام قانونی322- قصد متقلبانه341-2- ماهیت قصد تقلب به معنی اخص342-2- سوء نیت343-2- قصد اضرار354-2- قلب داعی منحصر باشد363- وسیله متقلبانه381-3- انواع وسایل متقلبانه392-3- شرایط وسیله متقلبابه401-2-3- موثر بودن وسیله متقابانه402-2-3- حقیقی بودن وسیله تقلب413-2-3- جنبه فرعی و غلی البدل بودن به وسیله متقلبانه41مطالعه تطبیقی تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی42الف: تقلب نسبت به قانون در نظام حقوقی رومی ژرمنی 43انگلیس47اتحادیه اروپا49رویه قضایی فرانسه51ب- تقلب نسبت به قانون در نظام حقوقی کامن لو ( حقوق امریکا و انگلیس ) 55کامن لو امریکا55کامن لو انگلیس 59فصل دوم: دلایل نظریه پذیرش تقلب نسبت به قانون سوئیس66فرانسه68انگلیس69امریکا70ارزیابی دلایل 73نظریه منع تقلب نسبت به قانون 78دلایل نظریه 781- قاعده لاضرر و نظریه سوء استفاده از حق 781-1- قاعده لاضرر (ماده 132 قانون مدنی ایران) 781-2-1- دلایل و مستندات قاعده 793-1- مفهوم لاضرر 891-3-1- مفهوم ضرر و ضرار 902-3-1- مفهوم حقوقی قاعده لاضرر 924-1- شمول قاعده در خسارات معنوی 965-1- قاعده لاضرر در قانون مدنی 982- نظریه علت و جهت نامشروع 1051-2- علت نامشروع 1052-2- جهت نامشروع 1071-2-2- مفهوم جهت 1072-2-2- جهت معامله1093-2-2- رابطه جهت و تقلب 1103- قاعده نقض غرض و مخالفت با نظم عمومی1161-3- قاعده نقض غرض 116الف: بطلان نقض غرض 116ب: یعامل المکلف بنقیض مقصوده 1182-3- نظم عمومی 119وجوه افتراق1264- صوری بودن، مسئولیت مدنی و استثناء تقلب 1281-4- صوری بودن 128الف: توصیف و اثبات عمل صوری 128ب: صوری بودن در اعمال حقوقی 133درحقوق فرانسه134درفقه اسلام137درحقوق ایران139ج- صوری بودن در وقایع حقوقی 1412-4- نظریه مسئولیت مدنی 142الف: از نظر مفهوم143ب: از نظر اجرا143ج- رویه قضایی فرانسه1453-4- تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می کند 146در فرانسه148ارزیابی دلایل 149علت و جهت نامشروع152استثناء تقلب160فصل سوم : ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ضمانت اجرا از نظر دولتهای درگیر 164ضمانت اجرا از نظر دولتی که تقلب برای فرار از قانون آن کشور به عمل آمده است 164ضمانت اجرا از نظر دولتی که تقلب به نفع قانون آن کشور صورت گرفته است 166ضمانت اجرا از نظر دولتهای ثالث 168نتیجه گیری و پیشنهاد 172پیشنهادات175فهرست منابع 176چکیده انگلیسی180صفحه عنوان انگلیسی181
چكيده
تقلب نسبت به قانون از مباحث مهم حقوق بين الملل خصوصي و از موضوعات قابل توجه در تعارض قوانين محسوب ميگردد. مي توان دو مفهوم نسبتاً متفاوت از تقلب نسبت به قانون ارائه داد: اولين مفهوم عبارت است از فرار از قانون صلاحيت دار داخلي يا خارجي, همراه با تغيير ارادي عناصر وابستگي همچون تابعيت و يا اقامتگاه. در اين پژوهش مشخص مي گردد كه فرار اصحاب دعوا از قانون صالح هميشه با تغيير عناصر وابستگي توأم نيست. مفهوم نوين تقلب نسبت به قانون عبارت است از فرار اصحاب دعوي يا يكي از آنها از قانون صلاحيت دار كه توأم با تغيير روابط حقوقي باشد. از لحاظ ماهوي نيز با بررسي تقلب نسبت به قانون، مشخص مي گردد كه دو عنصر مادي و معنوي زمينه ساز ايجاد اين تأسيس حقوقي است. اما اثبات و احراز عنصر معنوي، يعني قصد متقلبانة اصحاب دعوا يا يكي از آنها به سهولت انجام نمي پذيرد به نظر مي رسد درحقوق بين الملل خصوصي ايران بر اساس ماده 990 قانون مدني، به منظور جلوگيري از تقلب نسبت به قانون، بازگشت ايرانياني كه تابعيت خارجي را تحصيل كرده اند به تابعيت اصلي مشروط به پذيرش و صلاحديد دولت ايران گرديده است.
واژگان كليدي: تقلب نسبت به قانون، تعارض قوانين، عناصر وابستگي، قانون سبب، قانون مقر دادگاه
مقدمه
تقلب نسبت به قانون, همچون تغيير ارادي عناصر وابستگي و همانند كاربرد ويژه اي از تئوري عمومي سوء استفاده از حق, از جمله موانع اجراي الزامي حقوق خارجي در حقوق بين الملل خصوصي محسوب مي گردد. كافي است كه يكي از متداعيان به قصد فرار از قانون صالح از قاعدة حل تعارض به نحو متقلبانه اي استفاده كند تا تقلب نسبت به قانون در حقوق بين الملل خصوصي ايجاد گردد. در اكثر موارد، تقلب نسبت به قـانون با انتخـاب متقلبانة صلاحيـت يك حوزه قانوني كه استفاده از آن به اجراي قانون ماهوي پرمنفعت تر براي يكي از اصحاب دعوي مي انجامد و با ناديده گرفتن قانون صالح قابل اعمال همراه است. در اين راستا، براساس نظرية لاپرادل، يكي از حقوق دانان فرانسوي، تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغيير در عناصر وابستگي، به منظور ايجاد يك عنصر وابستگي غيرواقعي و خيالي. (La pradelle, 1999: P.12 )
به عنوان نمونه در قضية دوبوفرمون، خانم دوبوفرمون به جهت تغيير متقلبانة تابعيت فرانسوي خود همراه با تحصيل تابعيت آلماني، توسط محاكم فرانسوي مجازات گرديد و فرانسوي باقي ماند. ( La pradelle, 1999: P.13 )
در شرايطي كه يك عنصر وابستگي به ارادة طرفين مرتبط باشد، تقلب نسبت به قانون ممكن است تحقق يابد. اين عناصر وابستگي كه مي توانند امكان تقلب اشخاص نسبت به قانون را ممكن سازند، عبارتند از اقامتگاه و تابعيت. ساز و كار تقلب نسبت به قانون مي تواند عناصر وابستگي ديگري را هم مطرح كند. به عنوان مثال، تغيير محل انعقاد يك قرارداد در زماني كه قانون محل وقوع عقد, قابل اعمال است زمينه ساز تحقق تقلب نسبت به قانون مي گردد.
اما اين نظرية حقوقي بر تغيير تمام عناصر وابستگي براي امكان فرار از قانون اتفاق نظر ندارد. به نظر پير ماير، يكي ديگر از حقوق دانان فرانسوي، تقلب نسبت به قانون در نتيجة رفتارهايي در جهت تغيير عناصر وابستگي به منصة ظهور مي رسد و براي اينكه تقلب نسبت به قانون به معني دقيق كلمه تحقق يابد، لازم است با ارادة مستقل افراد و با توجه به ميل و رضايشان صورت پذيرد؛ آن هم بدون اينكه اين وضعيت بتواند روابط واقعي خود را با كشورهايي كه قانون آن به طور متقلبانه ناديده گرفته شده است حفظ نمايد(Mayer, 1991: P. 179).
فصل نخست : کلیات
الف – تعریف لغوی تقلب
معنی لغوی تقلب در حقوق ما حیله و نیرنگ است. کلمه حیله در لغت عرب به معنی مهارت وجودت نظر و قدرت بر تصرف ، استعمال شده است. استاد عبد الوهاب بحیری در تعریف حیله چنین می گوید : چیزی است که بوسیله آن، انسان به یک امر مخفی و نهانی می رسد. و اکثر موارد استعمال آن در امور ناپسند است و در عرف اهل لغت استعمال حیله بیشتر در طرق خفیه ایست که کشف آن احتیاج به زکاء دارد حیله در عرف به معنی مکر و خدعه و کید و عملی است که فاعل آن قصد خلاف ظاهر آن را دارد از نظر اصطلاحی حیله به وسائل خفیه ای گفته می شود که شخص را موفق به اموری می کند که شرعاً یا عرفاً ممنوع است و آن اعمالی است که بوسیله آن منهیات را جایز می کند .
در زبان فرانسه کلمهfraude در لغت به معنی حیله و نیرنگ و بطور کلی هر عمل خدعه آمیز است و از نظر اصطلاحی ، به معنی فرار از قید تکالیف بکار رفته است . از آنچه در باره حیله گفته شد بخوبی تطابق آن با لغت fraude که در ادبیات حقوقی فرانسه استعمال شده است واضح می شود.
از نظر لغوی ، تقلب به معانی مختلف مانند ، برگشتن از حالی به حالی ، دگرگون شدن، در کاری به سود خود و زیان دیگری تصرف کردن و بالاخره نادرستی و دغلی آورده شده است ( عمید – 1364 ) استاد لنگرودی درباره تقلب می نویسد: « تقلب عملی است حقوقی که مقصود فاعل آن لطمه زدن به حقوق یا منافع دیگران یا نقض یک قانون است . ( ماده 218 ق . م ) در این معنی اصطلاح مزبور ترجمه fraude می باشد.(1)
به اعتقاد استاد جعفری لنگرودی، تقلب نسبت به قانون یعنی ارتکاب یک عمل قانونی که به هیچ وجه جنبه صوری ندارد و همین عنصر است که تقلب را از حیله جدا می سازد . زیرا در حیله قانونی، عمل انجام شده جنبه صوری دارد گرچه در حیله قانونی و تقلب نسبت به قانون توامان قصد تقلب موجود می باشد .
اما در اصطلاح حقوقی ، تقلب نسبت به قانون به هر عملی گفته می شود که برای فرار از اجرای یک تکلیف قانونی انجام شده است. به عبارت دیگر تقلب نسبت به قانون، عبارت است که شخص با استفاده از یک وسیله قانونی و صحیح از زیر بار الزامات قانونی رهایی یابد. و نتیجه آن کسب یک نتیجه نامشروع و غیر قانونی باشد.
در حقوق بین الملل خصوصی نیز همین معنی به شکل خاص خود مطرح شده است و طراحان نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی معتقد هستند، هرگاه احراز شود که شخص با اقدامات مجاز و قانونی ولی برای فرار از زیر بار محدودیت های یک قانون، از طریق تغییر عامل ارتباطی ، قانون کشور دیگری را بر قضیه حاکم گردانیده، مرتکب تقلب نسبت به قانون شده است.
1 – محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، گنج دانش ، ایران ، تهران ، چاپ اول 1367 صفحات 175 و 176
ب – تقلب و فرق آن با حیله وتدلیس
1 – تفاوت تقلب با حیله
تقلب نسبت به قانون عبارت از هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک تکلیف انجام می شود و این همان است که فقها از آن به تخلص از حرام تعبیر کرده اند ولی در فقه، حیله دارای مفهوم وسیع تری از تقلب نسبت به قانون به معنی رایج آن است و شامل مواردی می شود که حیله برای فرار از تکالیف صورت نگرفته است. به عنوان مثال می توان به موردی که محقق در شرایع آورده است اشاره کرد: شخصی می خواهد باداشتن زن مبادرت به ازدواج مجدد کند، زن او برای جلوگیری از اقدام شوهر متوسل به این حیله می شود که فرزند کبیر خود را وادار به ازدواج یا زنا با زن مورد نظر شوهر می کند. در این دو صورت بر اثر ازدواج و زنا شوهر نمی تواند با این زن ازدواج کند و ازدواج فرزند نیز از نظر حقوقی صحیح و بلا اشکال است.
2 – تفاوت تقلب با تدلیس
تقلب نسبت به قانون هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک الزام قانون صورت می گیرد و فرق آن با تدلیس ناشی از همین امر است.
تدلیس عملی است که برای فریب طرف معامله در انعقاد عقد به کار می رود ( مواد 438 و 439 و 440 قانون مدنی ) و به عبارت دیگر تدلیس در مرحله انعقاد عقد و به منظور برانگیختن طرف معامله و جلب رضای او نسبت به ایجاد عقد به کار می رود و حال آنکه تقلب در مرحله اجرای تعهدات ناشی از عقد و یا سایر تکالیف و الزامات قانونی اعمال می شود(1) بنابراین می توان تقلب را استفاده از یک وسیله غیر مستقیم برای شانه خالی کردن از بار تعهد و تکالیف دانست. در مثال زیر مفهوم تقلب نسبت به قانون و فرق آن با تدلیس آشکار می شود.
تاجری که در پرداختهای او توقف حاصل شده و مشرف به ورشکستگی است با انعقاد معاملات بقصد فرار از دین خود را معسر می کند و یا اینکه اعسار خود را افزایش می دهد تا بدین وسیله از اجرای تعهداتی که در برابر طلبکاران دارد بگریزد. در این معاملات مقصودی بجز اضرار به دیان وجود ندارد و متقلبانه محسوب می شود اصطلاح تقلب نسبت به قانون برای نشان دادن مورد مذکور بکار می رود.
1 – ممکن است وسیله تقلب یک عقد باشد ، مثل معامله بقصد فرار از دین ولی همین معامله هم بمنظور فرار از تکلیف پرداخت دین بکار میرود و ارتباطی به تدلیس ندارد .
گفتار دوم: بررسی سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون
تقلب نسبت به قانون یعنی استفاده از یک وسیله قانونی برای نیل به اهداف نامشروع و غیر قانونی. در حقوق بین الملل خصوصی، تقلب نسبت به قانون در صورتی تحقق پیدا می کند که شخص برای فرار از حاکمیت قانونی که فی الواقع صلاحیتدار است با توسل به اقداماتی که اساساً مشروع و قانونی هستند، باعث می شود که صلاحیت قانون دیگری مطرح گردد که در وضعیت طبیعی صلاحیت ندارد. این امر با انگیزه متقلبانه و قصد تقلب به قانون صلاحیتدار، از طریق تغییر ارادی عوامل ارتباطی، محقق شده و در نتیجه باعث تغییر قانون صلاحیتدار می شود.(1)
از نقطه نظر تاریخی می توان گفت: قدمت تقلب نسبت به قانون، تقریباً به قدمت وضع قواعد و مقررات در جامعه می رسد. با وضع قواعد و مقررات بعضی از اشخاص برای شانه خالی کردن از زیر بار مسئولیت های قانونی خویش و یا محدودیتهایی که قانون فراهم کرده بود، مترصد آن گشتند تا به نحوی از انحاء به اهداف غیر قانونی خود دست یابند. وسیله ای هم که مورد استفاده قرار می گرفت از لحاظ قانونی بلا اشکال بود.
با نگاهی به تاریخ گذشته، ملاحظه می کنیم که این پدیده در حقوق بسیاری از کشورها و تمدن های قدیمی مانند حقوق رم ، حقوق فرانسه، حقوق مسیحیت، حقوق ایران و قبل از آن حقوق اسلامی مشاهده شده است.
قدمت و سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون در جامعه از زمانی است که قوانین و دستورالعملهای الزامی بوجود آمده است. رومیها از شش قرن پیش از میلا د تقلب نسبت به قانون را شناختند و قوانین آنان تا شش قرن بعد از میلاد نمونه هائی از آن را نشان می دهد. حقوقدانان و قضات رومی برای جلوگیری از تقلب کوششهائی کرده اند. قبل از رومیها تا آنجا که تاریخ حقوق گواهی می دهد، این پدیده در بین مردم رایج بوده و داستان « اصحاب سبت » که قرآن کریم آنرا بیان نموده یک نمونه کامل از تقلب نسبت به قانون است . قوانین حمورابی، شاهد نمونه هائی از تقلب نسبت به قانون و مقرراتی برای جلوگیری از آن است.
قوانین کلیسا و حقوق عرفی اروپائیان با نظریه تقلب نسبت به قانون آشنائی داشته اند. حقوقدانان این دوره نیز فتاوی و عقاید جالب توجهی در این زمینه ابراز داشته اند.
1 – مستفاد از الماسی ، نجاد علی، تعارض قوانین 1370 صفحه 137 به بعد و محمود کاشانی –، نظریه تقلب نسبت به قانون ، کتابخانه ملی ایران ، تهران ، چاپ اول 1352 صفحات 1تا 10
ما سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون را در دو قسمت زیر مورد بررسی قرار می دهیم:
الف – نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق رم و مسیحی
در حقوم رم
در زبان فرانسه کلمه Fraude به معنی تقلب و حیله می باشد، ریشه لاتین این کلمهFraus و معنی اولیه آن ضرر و خسارت بوده است. در الواح دوازده گانه که از قدیمی ترین مدارک حقوق رم است، سه بار این کلمه بکار رفته و در هر مورد ضرر و خسارت از آن قصد شده است. کلیه مؤلفین اتفاق نظر دارند که معنی اولیه این کلمه نقل شده و در معنی حیله و تقلب بکار رفته است. سیسرون و تایت لیو Fraus را به معنی حیله و نادرستی استعمال کرده اند.(1)
ما به ذکر مواردی مشهور که در حقوق رم بعنوان تقلب مورد بحث قرار گرفته می پردازیم.
موردی که تایت لیو، ذکر کرده مربوط به تقلب نسبت به قوانین ربا است. مردم شهر رم از انعقاد عقد قرض که ربا در آن باشند ممنوع بودند، برای فرار از این منع قانونی، از لاتین ها، که افراد روستائی و ده نشین بودند و این ممنوعیت شامل حال آنها نبود استفاده کردند و آنان را واسطه قرار می دادند. برای خنثی کردن این تقلب، مقرر گردید که مقررات ربا شامل حال این طبقه نیز بشود.
مورد دیگری که تایت لیو، ذکر می کند این است که، لاتین ها یک طبقه از ساکنان امپراطوری رم بودند ، که از حقوق مردم شهر برخوردار نبودند ولی در دیار خود حقوق مخصوصی داشتند.(2)
لاتین ها برای فرار از فقر و تنگدستی و کسب امتیازات بیشتر راه شهر رم را در پیش می گرفتند، در نتیجه دهات و مزارع از سکنه خالی می شد و از طرفی این عده بدون اذن وارد شهر رم می شدند. برای جلوگیری از خلوت شدن مناطق لاتین نشین مقررات سختی وضع شد، از جمله مقرر شد که لاتین ها در صورتی حق ترک دیار خود و ورود به شهر رم را دارند که یکی از اولا د خود را در موطن خود ابقاء نمایند. برای فرار از این ممنوعیت، لاتین ها فرزند خود را به شخص آزادی می دادند به شرط اینکه او مکلف به آزاد کردن فرزند او باشد و در نتیجه این فرزند هم وضع حقوقی افراد آزاد را بدست می آورد ومی توانست هر کجا که می خواهد بدون مانع سکنی گزیند. اما کسانی که اولادی نداشتند به حیله متوسل می شدند به این ترتیب که، کسی را بطور تصنعی به فرزند خواندگی انتخاب و بجای خود ابقاء می کردند و یا اینکه خود را به فرزند خواندگی یکی از شهرنشینان رم در می آوردند. در این موارد نیز قوانین رم با وضع مجزاتهائی، جلو این حیله ها را گرفت.(3)
1 – ویدال ، بررسی نظریه کلی تقلب نسبت به قانون در حقوق فرانسه ص 12
2 – دکتر ابراهیم پاد ، حقوق رم ص 55
3 – ویدال ، پیشین ص 15
در دوره کلاسیک که از بیست و هفت سال قبل از میلاد شروع و تا سال 235 میلادی ادامه دارد، تحولی در زمینه تقلب بوجود آمد.
این تحول از جهت ضمانت اجرا و کیفیت جلوگیری از حیله بود. از این پس بجای محکومیت های جزائی همان قانونی که مورد تقلب قرار گرفته بود اجرا می شد. در این عصر توجه حقوقدانان به مسئله حسن نیت در اعمال حقوقی جلب شد و کم کم تفسیر تحت اللفظ را ترک کرده و عنایت بیشتری به هدفها و حکمت تشریع قانون نمودند. نتیجه این شد که نظریه تقلب از جمود خارج گردید و حقوقدانان فرصت و مجالی برای گفتگو در اطراف آن یافتند.
پل، که از حقوقدانان این دوره است می گوید: « تجاوز به قانون، اعم از این است که بطور آشکار باشد و یا اینکه با حفظ ظاهر و نص قانون، از روح قانون تخلف شود و قانون از مجرای طبیعی خود خارج گردد ». به نظر اولپین، که از حقوقدانان دیگر این دوره است: « وقتی انسان، عملی را انجام می دهد که مقصود قانون نبوده، مرتکب تقلب نسبت به قانون شده است هر چند با نقض آشکار قانون، همان اختلافی است که بین نص قانون و روح قانون وجود دارد. بدیهی است که نص قانون اختلافی با روح قانون ندارد. »
سیلسوس، حقوقدان دیگر این دوره می گوید: « شناسائی احترام یک قانون فقط در نص و ظاهر آن نیست، بلکه باید قدرت قانون واعتبار آن مورد احترام قرار گیرد»
در این نمونه که ذکر می کنیم تکامل این نظریه مشهود است.
3 – معاملاتی که مدیون، به قصد فرار از پرداخت دین انجام می داد ممکن بود از طریق Action in factum که در مفاد آن بین مؤلفین حقوق رم اتفاق نظر نیست، فسخ شود.(1)
برای بکار بردن این دعوی دو شرط لازم بود: یکی عنصر مادی که همان خسارت وارده به طلبکار بود و دیگر عنصر معنوی که در مفهوم آن اختلاف بود. با تحقق عنصر مادی و معنوی، معامله ای که بوسیله مدیون واقع شده بود فسخ می شد.
این بود مختصری از چگونگی نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق رم، شیوه تفسیر تحت اللفظ در این دوره رواج داشته و این امر مانع قبول نظریه تقلب بود، معذلک کوشش حقوقدانان این دوره موجب شد که این نظریه موقعیت خاصی در حقوق رم پیدا کند و راه برای بررسی بیشتر در زمانهای بعد هموار شود.
4 – بعنوان مثال برای تشویق جوانان به ازدواج، قانونی وضع شده بود که بر اساس آن وصیت را بنفع جوانان مجرد ممنوع می کرد.
1 – ماده 1167 قانون مدنی فرانسه که ناظر به معاملات به قصد فرار از دین می باشد بر همین سابقه است
از تقلب هایی که نسبت به این قانون اعمال می شد این بود که موصی وصیت می کرد، مبلغی پول به فرزند مجرد او پرداخت شود. ولی این وصیت را به این صورت وانمود می کرد که این پول بابت وامی بوده که از او گرفته و یا بابت مال غیر منقولی بوده که از او خریداری کرده و باید به وی پرداخت شود. چون حیله و تقلب و قصد فرار از قانون در اینگونه موارد آشکار بود، اسکاولا که از حقوقدانان دوره کلاسیک بود چنین اظهار نظر کرد که: موصی له باید برای دریافت مبلغ مورد وصیت، دلیل کافی بر صحت و جدی بودن این دیون ابراز نماید و وجود طلب را ثابت کند و اصولاً اینگونه وصیت کردن، اماره تقلب نسبت به قانون محسوب می شود.(1)
در حقوق مسیحی
در قرن سیزدهم در اروپا دادگاههای اختصاصی کلیسا در کنار محاکم عرفی وجود داشت و صلاحیت رسیدگی به جرائم کشیش ها و بعضی جرائم را دارا بود. افراد غیر روحانی که مرتکب جرمی شده بودند، برای فرار از شدت و خشونت زیادی که در دادگاههای عرفی وجود داشت، خود را به سلک روحانیت درآورده و تشریفات مربوط به آن را که تراشیدن فرق سر و پوشیدن لباس مخصوص بود، انجام می دادند و به این وسیله خود را به طبقه کشیشان وارد می کردند. این امر برای احراز صلاحیت دادگاههای مذهبی کافی بود. این تقلب چندان موجب نگرانی نبود زیرا در صورتیکه صحنه سازی متهم کشف می شد، کلیسا او را برای محاکمه نزد محاکم عرفی می فرستاد ولی در موردی که متهم مرتکب جنایت شده بود حتی پس از کشف حیله از تحویل او به محاکم عرفی خودداری می کرد و در نتیجه کشیش جعلی از تقلب خود استفاده می کرد. البته این عمل از مصادیق نظریه تقلب به معنی اخص نیست، بلکه نوعی کتمان واقع و سوء استفاده از لباس روحانی است.
ب – نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق قدیمی فرانسه و ایران
در حقوق قدیمی فرانسه
در این دوره نظریه تقلب از نظر مفهوم و مصداق مشخص می شود.
رومی ها نظریه مزبور را بدون نظم و ترتیب و بدون تفکیک آن از نظریات مشابه مثل اعمال صوری، و نقض آشکار قانون بکار می بردند. در پایان این دوره یعنی قرن 17 و 18 نظریه با کلیه اوصاف و شرایطی که در حقوق معاصر برای آن قائل هستیم وجود داشته است. برای توجیه این تکامل دلائل زیر را ذکر می کنند:
1 – برای مطالعه تفصیلی بررسی تاریخی مراجعه شود به : کاشانی ، محمود ، نظریه تقلب نسبت به قانون ، کتابخانه ملی ایران تهران چاپ اول 1352 صفحات 7 الی 30
1- شیوه تفسیر تحت اللفظ متروک شد و از این پس در تفسیر قوانین بیشتر به هدف و روح قانون توجه می شد و تفسیر بطور موسع بود. این امر یکی از دلائل پذیرش نظریه تقلب نسبت به قانون گردید.
2- نفوذ روز افزون اخلاق در قلمروی حقوق موجب شد که مرزهای حقوق و اخلاق تغییر یابد. در این زمان به عنصر معنوی در اعمال حقوقی ارزش بیشتری داده شد. در قرن چهاردهم نظریه تقلب نسبت به قانون از اعمال حقوقی صوری جدا شد. به نظر بالد ، عمل حقوقی صوری، حقیقی نیست و یک بیع صوری، بیع نیست. عمل حقوقی صوری خود به خود باطل است زیرا قصد در آن نیست ولی عمل حقوقی متقلبانه، دارای ارزش حقوقی است ولی قابل خدشه است.(1)
بارتل، که یکی از حقوقدانان این دوره است تقسیم بندی دیگری را برای تقلب پیشنهاد می کند که عبارت است از تقلب نسبت به قانون و تقلب نسبت به اشخاص ثالث می باشد.(2)
در قرن شانزدهم کوژاس، صریحاٌ دو عنصر اساسی تقلب نسبت به قانون را مشخص کرد. به این معنی که تقلب مستلزم قصد متقلبانه و حصول یک نتیجه نامشروع است و از عمل حقوقی صوری از جهت حقیقی بودن متمایز می گردد. ضمانت اجرای آن نیز کلیت دارد، یعنی « تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می سازد »،
وسیله ای که برای تقلب نسبت به قانون بکار رفته یکی از عناصر تقلب را تشکیل می دهد. تقلب مستلزم حیله و استفاده از وسایل انحرافی است، این خصیصه که در حقوق رم با عبارت «Circumunnirelegem » بیان گردیده بود، در اواخر دوره حقوق قدیمی فرانسه جزء عوامل تشکیل دهنده تقلب شناخته شده است . حیله و اعمال فریبنده در کلیه تعاریفی که از تقلب شده است به چشم می خورد و در واقع معیاری برای نظریه تقلب است.
راه قانونی ابطال تقلب، در موارد متعددی از جمله در تغییر متقلبانه تابعیت و حیله هائی که در معاملات وجود داشت مورد استفاده قرار گرفت. اصل حقوقی کلی:« تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد می سازد » که راه حقیقی تقلب نسبت به قانون است در کد ناپلئون، ذکر نشده است ولی مواردی از اجرای آن در این قانون به چشم می خورد. حقوقدانان این سکوت را به عنوان رد مجازات تقلب تلقی نکرده اند و دیوان تمیز فرانسه اصل کلی حقوقی مزبور را در موارد متعددی مورد استناد قرار داده اند . به نظر ویدال ، عبارت «Fraus omnia corrumpit » که چیزی جز تعبیر این اصل به لاتین نیست، بعد از تصویب قانون مدنی فرانسه ساخته و پرداخته شده است.(3) در نیمه دوم قرن نوزدهم در حقوق فرانسه، قضیه
1 – ویدال ، کتاب سابق الذکر ص 40
2 – ویدال ، کتاب سابق الذکر ، ص 38 و 39
3 – ویدال ، کتاب سابق الذکر ص 55
خانم دوبوفرمن باعث صدور معروفترین رأی در باب تقلب نسبت به قانون می شود. خانم دوبوفرمن دارای تابعیت اکتسابی فرانسه بوده و این تابعیت بر اثر نکاح با مرد فرانسوی حاصل شده بود. وی می خواست از شوهرش جدا و با یک مرد رومانیایی ازدواج کند. از آنجا که طلاق در حقوق فرانسه ممنوع بود. او تابعیت دوک نشین ساکس آلتمبورگ را که جزء قلمروی آلمان بود تحصیل و با حکم دادگاه آن سرزمین خود را مطلقه ساخته و در فاصله کوتاهی با مرد دیگری در برلین ازدواج و به فرانسه بر می گردد. شوهر قبلی این زن به دادگاه شکایت می کند و تقاضای بطلان طلاق و ازدواج مجدد او را می نماید. دادگاه پس از رسیدگی ، سرانجام با این استدلال که تحصیل تابعیت دوک نشین از سوی زن ، بواسطه تقلب به قانون بوده، چنین تابعیتی را بلااثر دانسته و در نتیجه برای طلاق و ازدواج تحقق یافته، در کشور فرانسه اعتباری قائل نمی شود. و دادگاه در رأی نهایی خود به سود مرد فرانسوی رأی می دهد. در واقع این رأی به منزله پایه ای برای شکل گیری نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی امروزی محسوب می شود.(1)
در حقوق ایران
نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق ایران و حقوق اسلامی نیز قابل بررسی می باشد.
در کتاب جامع التواریخ رشیدی و سایر تواریخ عهد مغول مورد جالبی از حیله و تقلب ذکر شده است.
خلاصه قضیه این است که معاملات ربوی در اثر اوضاع و احوال اجتماعی خاصی در زمان غازان خان، که بر اثر شیوع این معاملات مردم کسب و تجارت را رها کرده و سرمایه خود را در این راه بکار می بردند. در نتیجه خزانه دولت از زر تهی شده و تعداد زیادی طلبکار برای او بوجود آمده بود. جامع التواریخ پس از نقل وقایع مربوط به این موضوع چنین می نویسد:(2)
« پادشاه خلد ملکه اندیشه فرمود و دانست که مجموع این فساد ها زر بسود دادن و ستدن است و چون از آن منع فرماید، هم تقویت شرع نبوی کرده باشد و هم خلائق را از ورطه ضلالت به جاده هدایت آورده و به برکات منع ربا، چندین خلل معظم مندفع گردد، و بعد از اندیشه، در شعبان سنه ثمان و تسعین و ستماته ( 698 ) فرمان روانه فرمود که: در تمامت ممالک هیچ آفریده ربا ندهد و نستاند. و اکثر مردم که بدان معتاد بودند منکر شدند و بعضی اکابر که مجال داشتند می گفتند که طریق معاملات بکلی مسدود گردد. پادشاه خلد ملکه فرمود: که جهت آن می فرمائیم که راه معاملات نامحدود مسدود گردد».
1 – محمود سلجوقی – حقوق بین الملل خصوصی – نشر دادگستر – ایران – تهران – چاپ اول 1377 صفحه 202 و نجاد علی الماسی – تعارض قوانین – مرکز نشر دانشگاهی – ایران – تهران – چاپ اول 1370 صفحه 144
2 – ( جامع التواریخ رشیدی ، تالیف خواجه رشید الدین فضل الله همدانی ج 2 ، ص1084و1085 )
جامع التواریخ پس از ذکر اشکال تراشی هائی که عده ای نسبت به عواقب این فرمان می کردند چنین ادامه کلام می دهد: « فرمود ( غازان خان ) که خدایتعالی و رسول (ص) مصالح مردم را بهتر دانند یا ما، به ضرورت می بایست گفت که ایشان فرمود که خدایتعالی و رسول (ص)چنین فرموده اند و برخلاف آن هیچ سخن نخواهیم شنید و حکم همین است. و از آن تاریخ تا این زمان هر آفریده که سود زر خواست ندادند و اگر متقلبی، استیلاء از حکم و فرمان نمود مانع شدند. این زمان به حمد الله والمنه، بواسطه آنکه هیچ آفریده زر به سود نمی دهد تا باز ندهند تمامت خلل ها که واقع شد مندفع گشت و معاملات راست شد و انصاف میان مردم پیدا گشت و اکثر اموال نقد سرخ بخزانه می رسد و ارزاق حلال گشت و برکت پدید آمد و بیشتر مردم به زراعت و تجارت و پیشه های نافع مشغول شدند و بدین واسطه کار عالم از نو نوائی و آئینی یافت، و در این مدت که حکم به نفاذ پیوست، بعضی مردم که ذوق ربا در دل ایشان مانده بود اجناسی چند به بهای گران به قرض می دادند، به حیلت آنکه معاملات و بیع است و صورت ربا نیست. و عاقب الامر آن غریمان با دیوان می آمدند.(1)
و تقریر می کردند که اجناس بر این موجب ( معاملت و بیع ) داده اند و زر طلب می دارند. پادشاه در غضب رفت و فرمود اگر ترک چنین حیل و تزویرات نگیرند فرمان فرمائیم تا هر آفریده که قرضی بستاند اصلاٌ و راساٌ المال باز ندهد، مردم را اگر زر هست چه لازم به قرض دهند. باید املاک بخرند و عمارت و زراعت کنند. مردم از آن هراسان گشتند و ربا کمتر شد و یقین حاصل که هرچه زودتر بکلی آن شیوه برافتد . حق تعالی این پادشاه را توفیق دهد تا همواره رسوم نامحمود بر می اندازد. »
حیله ای که جامع التواریخ از آن صحبت کرده نظیر نمونه ایست که در حقوق رم ذکر شد. چه در حقوق رم برای خنثی کردن این حیله، به وام گیرنده اجازه داده شد که دعوی وام دهنده را که بعنوان مطالبه ثمن معامله مطرح شده بود رد نماید. در این مورد نیز غازان خان فرمان داده بود « اگر ترک چنین حیل و تزویرات نگیرند فرمان فرمائیم تا هر آفریده که قرضی بستاند اصلاٌ و راساٌ المال و ربح باز ندهد » باید اعتراف کرد که حیله به خصوص در زمینه ربا، در عرف مردم ما در طول تاریخ رایج بوده است. بررسی کلمات فقها از نظر تاریخی این مطلب را ثابت می کند. فقیه عالیقدر مقدس اردبیلی پس از ذکر روایاتی که در آنها حکمت تحریم ربا بیان شده است چنین اضافه می کند:(2)
1- یعنی طلبکاران که طلب آنها پرداخت نشده بود طرح دعوی می کردند.
2- و انت تعلم انها تنعدم بفتح باب الحیله ، کما هو المتعارف ، فانهم یاخذون بها ما یؤخذ بالربا ، زبده البیان فی احکام القران ، ص 437 چاپ جدید، در این کتاب که از کتب نفیس فقه امامیه است کلیه آیات احکام قرآن کریم گردآوری شده و تفاسیر مهم و فتاوای عمده در ذیل هر آیه نقل شده است.
« واضح است که تحریم ربا که نیکو کاری و دادن قرض الحسنه ربا است، به علت مفتوح بودن باب حیله، بطوریکه بین مردم با توسل به حیله همان چیزی را که از طریق ربا تحصیل می شد بدست می آوردند. فقیه مزبور در قرن دهم میزیسته و سال 993 هجری وفات یافته است. این عبارت صراحت دارد که در این تاریخ حیله و تقلب متعارف بوده است.
تتبع بیشتر در کلمات فقها شواهد بیشتری را در این زمینه بدست می دهد. از علل مهم این وضعیت این است که در طول تاریخ ما هیچگاه قدرت و نیروئی بطور واقعی پشتیبان مقررات اسلام نبوده و قانون منع ربا در قلمروی حق الله است و مدعی خصوصی هم نداشته است، بنابراین افراد به سادگی تبانی بر پایمال کردن آن کرده اند. از علل اساسی رواج حیله



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ارشد

دیدگاهتان را بنویسید