معاونت پژوهش و فناوری
به نام خدا
منشور اخلاق پژوهش
با یاری از خداوند سبحان و اعتقاد به این که عالم محضر خداست و همواره ناظربر اعمال انسان و به منظور پاس داشت مقام بلند دانش و پژوهش و نظر به اهمیت جایگاه دانشگاه در اعتلای فرهنگ و تمدن بشری، ما دانشجویان و اعضاء هیات علمی واحدهای دانشگاه آزاد اسلامی متعهد میگردیم اصول زیر را در انجام فعالیت‌های پژوهشی مد نظر قرار داده و از آن تخطی نکنیم:
1-اصل برائت: التزام به برائت جویی از هرگونه رفتار غیر حرفهای و اعلام موضع نسبت به کسانی که حوزه علم و پژوهش را به شائبههای غیر علمی می‌آلایند.
2- اصل رعایت انصاف و امانت: تعهد به اجتناب از هرگونه جانب داری غیر علمی و حفاظت از اموال، تجهیزات و منابع در اختیار.
3- اصل ترویج: تعهد به رواج دانش و اشاعه نتایج تحقیقات و انتقال آن به همکاران علمی و دانشجویان به غیر از مواردی که منع قانونی دارد.
4- اصل احترام: تعهد به رعایت حریمها و حرمتها در انجام تحقیقات و رعایت جانب نقد و خودداری از هرگونه حرمت شکنی.
5-اصل رعایت حقوق: التزام به رعایت کامل حقوق پژوهشگران و پژوهیدگان ( انسان، حیوان و نبات ) و سایر صاحبان حق.
6- اصل رازداری: تعهد به صیانت از اسرار و اطلاعات محرمانه افراد، سازمانها و کشور و کلیه افراد و نهادهای مرتبط با تحقیق.
7- اصل حقیقت جویی: تلاش در راستای پی جویی حقیقت و وفاداری به آن و دوری از هرگونه پنهان سازی حقیقت.
8-اصل مالکیت مادی و معنوی: تعهد به رعایت کامل حقوق مادی و معنوی دانشگاه و کلیه همکاران پژوهش.
9- اصل منافع ملی: تعهد به رعایت مصالح ملی و در نظر داشتن پیشبرد و توسعه کشور در کلیه مراحل پژوهش.
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد «M.A»
گرایش حقوق خصوصی
عنوان:
مقررات مبتنی بر قاعده احسان در حقوق ایران
استاد راهنما:
دکتر سیدحسین سادات حسینی
نگارش:
سمانه سعیدی
تابستان 1393
سپاسگزاری
سپاس خدای را که سخنوران در ستودن او بمانند و شمارندگان شمردن نعمت‌های او ندانند و کوشندگان حق او را گزاردن نتوانند.
شایسته است از استاد فرهیخته و فرزانه جناب آقای دکتر سیدحسین سادات حسینی که با کرامتی چون خورشید سرزمین دل را روشنی بخشیدند و گلشن سرای علم و دانش را با راهنمایی‌های کارساز و سازنده بارور ساختند تقدیر و تشکر کنم.
تقدیم به
پدر و مادرم، این دو دریای بیکران فداکاری و عشق، فرشتگانی که از خواسته‌هایشان گذشتند، سختی‌ها را به جان خریدند و خود را سپر بلای مشکلات و ناملایمات کردند تا من به جایگاهی که اکنون در آن ایستاده‌ام، برسم.
فهرست مطالب
چکیده1
مقدمه2
بیان مسئله و ضرورت انجام تحقیق2
اهداف پژوهش3
سوال اصلی تحقیق3
سوالات فرعی تحقیق3
تعریف متغیرها و پیش فرض‌های پژوهش3
پیشینه و روش تحقیق4
فصل اول مفهوم، ماهیت، ادله، و عناصر (ارکان) و قلمرو قاعده احسان6
1-1- مفهوم قاعده فقهی7
1ـ1ـ1 معنای لغوی قاعده7
1ـ1ـ2 معنای اصطلاحی قاعده7
1ـ1ـ3 معنای قاعده در فقه7
1ـ2 ضمان و مسقطات آن8
1ـ2ـ1 مفهوم ضمان8
1ـ2ـ1ـ1 معنای لغوی ضمان8
1ـ2ـ1ـ2 معنای اصطلاحی ضمان9
1ـ2ـ2 اقسام ضمان11
1ـ2ـ2ـ1 اقسام ضمان در حقوق11
1ـ2ـ2ـ2 اقسام ضمان در فقه15
1ـ2ـ3 مسقطات ضمان16
1ـ2ـ3ـ1 قاعده استیمان17
1ـ2ـ3ـ2 قاعده اذن17
1ـ2ـ2ـ3 قاعده احسان21
1ـ3 مفهوم و ماهیت احسان21
1ـ3ـ1 مفهوم احسان21
1ـ3ـ1ـ1 معنای لغوی احسان21
1ـ3ـ1ـ2 معنای اصطلاحی احسان22
1ـ3ـ2 ماهیت احسان23
1ـ3ـ2ـ1 نسبت به عمل23
1ـ3ـ2ـ2 نسبت به قصد و واقع26
1ـ4 ادله قاعده احسان27
1ـ4ـ1 آیات27
1ـ4ـ1ـ1 آیه 91 سوره مبارکه توبه27
1ـ4ـ1ـ2 آیه 60 سوره الرحمن31
1ـ4ـ2 روایات34
1ـ4ـ3 عقل35
1ـ4ـ4 اجماع37
1ـ5 مفاد و قلمرو قاعده احسان38
1ـ5ـ1 مفاد قاعده احسان38
1ـ5ـ1ـ1 قصد و نیت38
1ـ5ـ1ـ2 قلمرو قاعده احسان42
1ـ5ـ2 ارتباط قاعده احسان با دیگر قواعد فقهی48
1ـ5ـ2ـ1 رابطه قاعده احسان با قاعده علی الید و قاعده اتلاف48
1ـ5ـ2ـ2 احسان و اضطرار49
فصل دوم کاربرد قاعده احسان در قوانین موضوعه52
2ـ1 قاعده احسان و دفاع مشروع53
2ـ2 قاعده احسان و حقوق عمومی55
2ـ2ـ1 عدم مسئولیت دولت در ایفای وظایف مقرر56
2ـ2ـ2 مسئولیت ناشی از اشتباه قاضی58
2ـ2ـ3 اصل49 قانون اساسی60
2ـ3 قاعده احسان و قانون مجازات اسلامی سابق و جدید61
2ـ3ـ1 مفهوم تسبیب61
2ـ3ـ2 موار اجرای قاعده احسان در فرض تسبیب63
2ـ3ـ2ـ1 حفر چاه در ملک شخص و ملک غیر64
2ـ3ـ2ـ2 حفر چاه در معبر عمومی64
2ـ3ـ3 سایر موارد تسبیب در قانون مجازات اسلامی سابق67
2ـ3ـ3ـ1 ماده 341 ق.م.ا سابق و ماده 509 ق.م.ا جدید67
2ـ3ـ3ـ2 ماده 343 ق.م.ا سابق و ماده 514 ق.م.ا جدید68
2ـ3ـ3ـ3 ماده 345 ق.م.ا سابق69
2ـ3ـ3ـ4 ماده 355 ق.م.ا سابق70
2ـ4 قاعده احسان و اداره مال غیر71
2ـ4ـ1 کاربرد قاعده احسان در اداره مال غیر71
2ـ4ـ2 مبانی و ماهیت اداره مال غیر71
2ـ4ـ2ـ1 مبنای فقهی71
2ـ4ـ2ـ2 مبنای حقوقی72
2ـ4ـ3 ارتباط قاعده احسان و اداره مال غیر در حقوق ایران73
2ـ4ـ4 بررسی تطبیقی اداره مال غیر در حقوق ایران با حقوق فرانسه و مصر74
2ـ4ـ4ـ1 دخالت75
2ـ4ـ4ـ2 قصد اداره اموال دیگر78
2ـ4ـ4ـ3 ناتوانی مالک از اداره80
2ـ4ـ4ـ4 ضرورت اداره81
2ـ4ـ5 آثار اداره مال غیر در مطالعه تطبیقی حقوق ایران و مصر و فرانسه82
2ـ4ـ5ـ1 تعهدات مدیر82
2ـ4ـ5ـ2 تعهدات مالک85
2ـ5 مسئولیت پزشک89
2ـ5ـ1 اصل احسان در مسئولیت پزشک89
2ـ5ـ2 احسان بودن پزشک از دیدگاه فقها92
2ـ5ـ2ـ1 دیدگاه اول92
2ـ5ـ2ـ2 نقد دیدگاه اول93
2ـ5ـ2ـ3 دیدگاه دوم95
2ـ5ـ2ـ4 نقد دیدگاه دوم96
2ـ5ـ2ـ5 دیدگاه سوم98
2ـ5ـ2ـ6 نقد دیدگاه سوم99
2ـ5ـ3 موارد استثنا از قاعده احسان در اعمال پزشکی100
2ـ5ـ3ـ1 تسبیب شاغلین به حرف پزشکی101
2ـ5ـ3ـ2 اتلاف شاغلین حرف پزشکی در صورت تعدی و تفریط100
2ـ5ـ3ـ3 اعمال پزشکی که هدف اصلی آنها درمان نیست101
2ـ5ـ3ـ4 اعمال پزشکی با اجرت فوق العاده102
2ـ5ـ4 مسئولیت کیفری و مدنی پزشک102
2ـ5ـ4ـ1 مسئولیت مدنی102
2ـ5ـ4ـ2 مسئولیت کیفری103
3ـ5 کاربرد قاعده احسان در سایر قوانین105
نتیجه گیری107
فهرست منابع110
Abstract115
چکیده
تحقیق حاضر با عنوان «مقررات مبتنی بر قاعده احسان در حقوق ایران» بیانگر یکی از قواعد مشهور و مسلم فقهی است، احسان در فقه و حقوق اسلامی به عنوان یکی از مسقطات ضمان بشمار می‌رود بدین معنا که هرگاه شخصی به قصد خیرخواهی و نیکی کردن به دیگران عملی انجام دهد و عمل وی بطور اتفاقی موجب ضرر و زیان به دیگری شود اقدام کننده یا فاعل ضامن نبوده و ملزم به جبران خسارت نیست فقهای امامیه برای حجیت قاعده احسان به (قرآن، سنت، اجماع، عقل) استناد نموده اند ولی تاکید ایشان بیشتر برروی آیات قرآن و دلیل عقلی می‌باشد.
در رابطه با کاربرد قاعده احسان در حقوق ایران می‌توان گفت که اکثر حقوق دانان معاصر اداره فضولی مال غیر (ماده 306ق.م) را مصداق قاعده احسان قلمداد می‌کنند، پیرامون احسانی بودن یا نبودن فعل پزشک نیز فقها دیدگاه‌ها و نظرات مختلفی را مطرح نموده اند قانون گذار در مواد (59،60، 319، 322 ق.م.ا سابق و 495، 496 ق.م.ا جدید) به مسئولیت مدنی و کیفری پزشک پرداخته است با بررسی دقیق ارکان و عناصر قاعده احسان بنظر می‌رسد که در عناوین فقهی و حقوقی دیگری همچون اضطرار و دفاع مشروع (مواد 55، 61 ق.م.ا سابق و 510 ق.م.ا جدید) هم رگه‌هایی از احسان وجود دارد.
قاعده احسان علاوه بر قلمرو حقوق خصوصی در حقوق عمومی نیز کاربرد دارد و فعل حاکم و کارگزاران اسلامی را در صورت عدم تقصیر می‌توان مصداقی از احسان بر شمرد.
کلید واژه ها: قاعده فقهی، قاعده احسان، مسقط ضمان، اداره مال غیر، مسئولیت پزشک، مسئولیت مدنی قاضی.
مقدمه
بیان مسئله و ضرورت انجام تحقیق
قاعده احسان به عنوان یکی از قواعد فقهی و حقوقی بیانگر حکم کلی است که هرگاه کسی به انگیزه خدمت و نیکوکاری به دیگران موجب ورود خسارت به آنان شود اقدامش مسئولیت آور نیست و از مصادیق محسن قرار می‌گیرد (با جمع تمام شرایط) و ضمانی بر او نیست.
در این راستا فقها و حقوق دانان به آیات شریفه «ما علی المحسنین من سبیل» و «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» استناد نموده اند، بنابراین این قاعده با مسئولیت اشخاص اعم از کیفری و مسئولیت مدنی در عالم حقوق ارتباط دارد در این تحقیق بر آنیم که مفاد قاعده احسان و کاربرد آن در حقوق ایران را بطور تفصیلی بررسی کنیم.
کاربرد عملی این مقوله اولا: قابل طرح در حوزه مسئولیت غیر قراردادی در صورت جمع بودن شرایط محسن در شخص (علی رغم اینکه خسارت به دیگری وارد نماید موظف به جبران نیست) می‌باشد.
ثانیا:قابل اعمال در حیطه پرداخت دین می‌باشد بطوریکه می‌توان استثنایی بر پرداخت دین از جانب غیر مدیون تلقی کرد به عنوان مثال در ماده 267 قانون مدنی بیان می‌دارد: هرگاه شخصی دین دیگری را بپردازد حق رجوع به به مدیون را ندارد مگر در صورت داشتن اذن، اما به نظر می‌رسد پرداخت کننده در موارد اضطراری و احسان به چنین امری مبادرت نماید حق رجوع دارد.
بنابراین با بررسی مبانی قاعده احسان و در عین حال کاربرد آن در قوانین موضوعه می‌توان به حوزه و قلمرو آن نائل آمد.
اهداف پژوهش
الف- روشن ساختن مبانی و جایگاه قاعده احسان در فقه و انطباق قاعده با نصوص وضع شده قانونی در حقوق ایران.
ب- تبیین رایطه قاعده احسان با سایر قواعد فقهی با مراجعه مستقیم به آراء و نظریات فقها و حقوق دانان اسلامی.
ج- کاربردی و عملی شدن این قاعده در حوزه کاری وکلا و قضات برای تسریع در رسیدگی به اختلافات.
سوال اصلی تحقیق
کاربرد قاعده احسان در حقوق موضوعه ایران چیست؟
سوالات فرعی تحقیق
1- احسان موارد دفع ضرر یا جلب منفعت یا هر دو را در بر می‌گیرد؟
2- آیا صرف «قصد احسانی» فاعل برای سقوط ضمان کافی است یا اینکه در خارج هم باید عمل احسانی باشد؟
3- رابطه قاعده احسان با ادله ضمان چگونه است؟
4- کاربرد قاعده احسان در حقوق ایران (حقوق مدنی، مسئولیت مدنی، ق.م.ا، حقوق عمومی و…) چگونه است؟
تعریف متغیرها و پیش فرض‌های پژوهش
قاعده: در لغت به معنای اساس و ریشه است1.
در اصطلاح قاعده امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزییات از آن، بر تمام جزییات خود منطبق باشد2.
فقه: فهمیدن چیزی، دانستن، دریافتن3.
فقه علمی است از فروع عملی احکام شرع بحث می‌کند و مقصود آن تحصیل حکم اقتدار بر اجرای اعمال شرعی است و فقها در این اصطلاح «دانشمندان علم شریعتند».4 فقه در معنای اعم: علم شرع است و فقها صاحبان نظر در فقه هستند در صدر اسلام قراء فقها بودند5.
حقوق: حقوق جمع حق، حق ها، جزاها، سزاها، پاداش هاست6.حق ثابت، ثابتی که انکار آن روا نباشد و معنای دیگر حق، راست کردن سخن، درست کردن، وعده، تعیین نمودن درست و صحیح.7معنای اصطلاحی حقوق، حقوق به مجموعه مقررات حاکم بر یک جامعه گویند8.
اداره مال غیر: در حقوق فرانسه قسمی از شبه عقد است و آن عبارت است از اداره اموال دیگران بدون داشتن وکالت و اذن.ماده 306 قانون مدنی ایران9.(ترمینولوژی).
مسئولیت پزشک: الزام پزشک به جبران خسارات ناشی از جرم و خطا یا ضرری که در نتیجه اقدامات پزشکی به دیگری وارد کرده است10.
مسئولیت مدنی قاضی: در حقوق ایران با توجه به اصل 171 قانون اساسی در مواردی که قاضی مرتکب تقصیر شده باشد مسئول جبران خسارات خواهد بود اگر قواعد عمومی مسئولیت مدنی در مورد تصمیمات قضات عمل شود قاضی در برابر دعاوی زیادی قرار می‌گیرد بنابراین به دلیل اهمیت این مقام هم در حقوق اسلام و هم در قانون اساسی ایران بین اشتباه ئ تقصیر قاضی تفاوت قائل گردیده و در موارد اشتباه، قاضی مسئولیت مدنی ندارد و جبران خسارت ناشی از این تقصیر بر عهده دولت است اما در موارد تقصیر قاضی شخصا مسئول است11.
پیشینه و روش تحقیق
قاعده احسان از آنجایی که یکی از قواعد مهم و مشهور فقهی است و در واقع خاستگاه اصلی منبعث از آیات قرآنی و روایات وارده از ائمه معصومین (ع) است مورد استفاده و استناد تحلیلی و حقوقدانان اسلامی واقع شده است و در این راستا در دانشگاه‌ها و مراکز تحصیلی عالی زمینه پژوهش‌هایی صورت گرفته است که بیشتر حول محور جایگاه فقهی آن در میان قواعد فقهی بحث گردیده است اما تحقیقی منسجم و کاربردی با عنوان «مقررات مبتنی بر قاعده احسان در حقوق ایران» مورد پژوهش و تحلیل‌های قانونی واقع نشده که از همین رو تصمیم گرفتیم که موضوع فوق الذکر را در قالب یک پژوهش توصیفی ارائه نماییم و قاعده احسان را در قواعد حقوقی و نوشته‌های حقوق دانان از یک طرف و نظر قانون گذار از طرف دیگر پیدا کرده و بررسی کنیم.
فصل اول
مفهوم، ماهیت، ادله، و عناصر (ارکان) و قلمرو قاعده احسان
قبل از بیان مفهوم قاعده احسان ضرورت ایجاب می‌کند که به توضیح مجمل مفهوم قاعده و ضمان و مسقطات ضمان بپردازیم چرا که قاعده احسان یکی از مسقطات ضمان است.
در ذیل به بیان مطالب می‌پردازیم:
1-1- مفهوم قاعده فقهی
در این قسمت به بیان معنای لغوی و اصطلاحی قاعده می‌پردازیم.
1ـ1ـ1 معنای لغوی قاعده
قواعد12 در لغت جمع قاعده است پایه و اساس چیزی را گویند13، خواه مادی باشد مانند قواعد، پایه‌های ساختمان و خواه معنوی مانند قواعد دین که بمعنای ارکان و ستون‌های دین است و در آیه 7 سوره مبارکه بقره به همین معنا آمده است.
1ـ1ـ2 معنای اصطلاحی قاعده
در اصطلاح قاعده عبارت است از گزاره و یا حکمی کلی که منطبق بر جزییات خود باشد که مرحوم تهانوی می‌گوید: امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزییات آن بر تمامی جزییات خود منطبق باشد و مرحوم جرجانی میر سید شریف در تعریفات باب قاف چنین گفته: البته علما برای معنای اصل قواعد را به معنایی قانون مساله ضابطه و مقصد نیز بسیار به کار برده‌اند که در کتاب14 بیان کرده است.
1ـ1ـ3 معنای قاعده در فقه
می‌توان این واژه را در فقه این گونه تعریف کرد:
«قاعده فقهی فرمولی بسیار کلی است که منشا استنباط احکام محدودتر واقع می‌شود و اختصاص به یک مورد خاص نداردبلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می‌گیرد»15.
برخی دیگر مثل مصطفی زرقاء در کتاب المدخل الفقهی العام،ج2، ص 941، موضوعها قواعد فقهی اصول فقهی کلی است با عبارت‌های کوتاه واساسی که شامل می‌شود احکام تشریعی عام را در حوادثی که در موضوعات آنها داخل است.
1ـ2 ضمان و مسقطات آن
یکی از مواردی که در حقوق اسلامی (فقه) از آن به عنوان مسقط ضمان یاد می‌شود قاعده احسان است از آنجا که بحث اصلی در این تحقیق مقررات مبتنی بر قاعده احسان است لازم است به بررسی اجمالی ضمان بپردازیم.
1ـ2ـ1 مفهوم ضمان
در ابتدا لازم است به معنای لغوی و اصطلاحی ضمان بصورت مجمل بپردازیم.
1ـ2ـ1ـ1 معنای لغوی ضمان
ضَمان از (ض م ن) گرفته شده است16 و در معانی مختلفی به کار رفته است: قراردادن چیزی در شئی به گونه‌ای که آن را پوشش دهد 17، کفالت18، التزام19، حفظ نمودن20، بیمار شدن 21.
اما سایر معانی که در کتب لغت به آن اشاره شده است: در قاموس چنین آمده است: تضمین او از من به معنی آن آن است که من او را مدیون نمودم و او را ملتزم به آن شد22.
در مصباح المنیر آمده است: هرگاه «ضمنت المال» به صورت ثلاثی گفته شود بدان معنی است که گوینده ضامن مال شده و آن را برگردن گرفته است23.
در لسان العرب ضمانت به معنی حفظ نمودن و در حرز قراردادن نیز آمده است24.
طریحی (مجمع البحرین) فقط «کفالت» و «التزام» را ذکر کرده است25.
1ـ2ـ1ـ2 معنای اصطلاحی ضمان
واژه ضمان در معانی مختلفی توسط فقها به کار گرفته شده است.ولیکن هیچ کدام از این معانی از معنای لغوی واژه ضمان دور نیست.
فقها بعضا می‌گویند ضمان در معنای عام یعنی اشتغال ذمه‌ای که به سببی از اسباب شرعی به وجود آمده باشد26.
غزالی ضمان را به «وجوب استرداد چیزی یا ادای بدل آن اعم از مثل یا قیمت» تعریف کرده است27.
شوکانی ضمان را به عنوان پرداخت تاوان مال تلف شده تعریف می‌کند28.
شیخ انصاری در تعریف ضمان می‌گوید: «بودن چیزی و خسارتش بر عهده شخص ضامن»29.
برخی نیز می‌گویند: ضمان «داخل شدن چیزی در ذمه است»30.
لازم به توضیح است که ضمان در اصطلاح فقه امامیه تنها به معنی وجوب پرداخت خسارت و یا بازگرداندن عین مال به مالک نیست، بلکه به مفهوم حکم وضعی31 عهده داری و مسئولیت مدنی است که از آثار آن وجوب تکلیفی پرداخت خسارت است (یعنی آن چه بطور غیر مستقیم تعلق می‌گیرد برعهده گرفتن و مسئولیت است که اثر همین مسئولیت و برعهده گرفتن وجوب پرداخت خسارت است)لذا تعریف ضمان به وجوب پرداخت خسارت و امثال آن صحیح بنظر نمی‌رسد.
با توجه به استعمال کلمه ضمان در مصادیق و موارد مختلف مثل ضمان در غصب، ضمان در عقد فاسد، ضمان در عقد صحیح، ضمان عقدی، ضمان مبیع در مدت خیار، ضمان عین مستاجره، و موارد دیگر و همچنین با توجه به شیوه‌های مختلف خارج شدن از عهده ضمان مثل استرداد عین، پرداخت قیمت المثل، پرداخت مثل، بدل و موارد دیگر باید ضمان را به گونه‌ای تفسیر کرد که شامل همه موارد بشئد و جامع و مانع باشد.
البته باید اذعان کرد از آن جایی که ضمان در هیچ موردی جز با حدیث یا احادیثی32 که واژه ضمان در آن به کار رفته و جز مفهوم لغوی چیز دیگری دیده نشده است و به اثبات نرسیده33 است و از طرف دیگر تفاوت معنی ضمان از اختلاف در ماهیت مضمون(موضوع کلام، معنی) ناشی می‌شود که در موارد ضمان، ضمان اتلاف، ضمان عقد، معانی تفاوت می‌یابد، لذا بحث لفظی در مورد کلمه ضمان چندان ثمر بخش نمی‌باشد.
اما در زبان فارسی (مسئولیت) به معنای ضمانت و تعهد و مواخذه34 است و مسئولیت به معنای فاعلی (ضامن) با کلماتی چون گردن گرفتن و عهده دار شدن موظف بودن و ملتزم و پایبند بودن مترادف است و به معنی مفعولی (مضمون عنه، مدیون اصلی) با کلماتی چون به گردن او، برعهده او، و در ضمان او به یک معناست35.
بنظر میرسد مسئولیت ترجمه کاملی از کلمه عربی ضمان نیست بلکه مسئولیت به لحاظ ماده و مفهوم پرسش که در آن نهفته است و بیشتر به معنی معادل مواخذه می‌باشد، از آثار ضمان است چرا که وقتی کسی نسبت به مال یا شخص یا شئی معینی ضامن و متعهد شد ناگزیر است نسبت به آن مورد پرسش قرار گیرد و احیانا مواخذه هم می‌شود ولی این اثر امری خارج از ماهیت تعهد و التزام می‌باشد36.
اینکه در زبان فارسی واژه مسئولیت به جای ضمانت به کار می‌رود از عرف و فرهنگ اسلامی نشات گرفته که هر نوع تکلیف و تعهدی سرانجام پرسش و مواخذه‌ای به دنبال دارد.
با توجه به بیان تمام معانی به نظر می‌رسد تعریف دکتر محمد سراج تعریف مناسبی باشد:37
«ان الضمان هو شغل الذمه بحق مالی اوجب الشارع ادائه جبرا لضرر لحق بالغیر فی ماله او بدنه او شعوره سواء نشا هذا الضرر بمخالفته العقد او شرط من شروطه او بارتکاب فعل و او ترک حرمه الشارع ذاتا او مالا».
ضمان اشتغال ذمه است به حق مالی که واجب کرده است شارع ادای آن را بخاطر جبران ضرر وارد شده به مال یا بدن یا شعور غیر، خواه این ضرر زدن ناشی از مخالفت عقد یا شروط آن باشد، خواه به خاطر ارتکاب فعل یا ترک حرمت شرعی چه این حرمت ذاتی باشد چه تبعی.
1ـ2ـ2 اقسام ضمان
یکی از امور رایج در شاخه‌های مختلف علوم تقسیم بندی موضوعات است، نیل به احکام گسترده موضوعات مختلف علوم مختلف علوم با توجه به کثرت و تعدد آنها با به کارگیری دسته بندی و تقسیم‌بندی این موضوعات سهولت بیشتری می‌یابد و مقایسه و توجه به تفاوت‌های هر شاخه یا قسمت با موارد دیگر خود باعث پیشرفت و دقت در هر علم می‌شود.
در مبحث ضمان نیز وجود تقسیم بندی مناسب در موضوعات می‌تواند ضمن کمک به توسعه این شاخه پرکاربرد حقوق، از خلط مبحث‌های متعددی که در آثار فقها و حقوق دانان مشاهده می‌شود جلوگیری کند به عنوان مثال در تعریف ضمان عقدی مابا تعاریف و تعابیر مختلفی رو به رو هستیم (که خواهد آمد) یا در اینکه آیا ضمان معاوضی زیر مجموعه ضمان قهری است یا خود عنوان جدا و مستقلی دارد اختلاف نظر وجود دارد38.
لذا در این قسمت در صدد هستیم تا تقسیم بندی مناسبی از مبحث ضمان ارائه دهیم.
1ـ2ـ2ـ1 اقسام ضمان در حقوق
قانون مدنی بدون آنکه تقسیم بندی مستقلی در باب ضمان ارائه دهد (علی رغم گستردگی مباحث آن) از ماده 684 تا 723 قانون مدنی39 تنها به تعریف و احکام عقد ضمان پرداخته است.
در ماده 684 قانون مدنی آمده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه‌ی دیگری است به عهده بگیرد متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.»
این در حالی است که بدون اشاره به وجود یا عدم وجود اقسام دیگر ضمان، در کتاب دوم قانون مدنی قسمت دوم باب دوم با عنوان الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می‌شود، قانون گذار در صددد برآمده تا ضماناتی که بطور قهری برای افراد بوجود می‌آید را بیان کند درابتدا در فصل اول تحت عنوان کلیات، بیان می‌کند که «کسی که عمدا یا اشتباها چیزی را که مستحق نبوده دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند»40.
در فصل دوم این باب با عنوان ضمان قهری، چهار مورد را (غصب، اتلاف، تسبیب، استیفا) از موجبات ضمان قهری دانسته است و مشخص نیست که این کلیات مشمول عنوان ضمان قهری هستند یا غصب یا…؟
و از این حیث که این موارد مشمول چه نوع ضمانی هستند دارای ابهام است.
در این خصوص ذکر این نکات لازم است:
اولا موارد بسیار دیگری وجود دارد که به اتفاق اکثر فقها و حقوق دانان از موجبات ضمان است، در حالی که نه در موارد مربوط به عقد ضمان از آنها صحبت شده و نه در موارد شمارش شده به عنوان موجبات ضمان قهری در قانون مدنی از آنها ذکر به میان آمده است.
مواردی مانند ضمان تعدی و تفریط، ضمان غرور،… که فقها اینها را از موجبات ضمان می‌دانند ولی در قانون مدنی از آنها صحبتی به میان نیامده است.
ثانیا در خود این باب بین مواد مطرح شده ابهام و اشکال وجود دارد ماده 301 قانون مدنی در خصوص دریافت بدون استحقاق مال، بدون اینکه اشاره به ضمان قهری بودن آن کند، دریافت کننده را ملزم به بازگرداندن آن می‌داند در حالی که این ماده به اتفاق حقوق دانان از موارد ضمان قهری محسوب می‌شود در حالی که تحت مواد مربوط به ضمان قهری نیامده است و از این حیث این ابهام اساسی را بوجود آورده است که چه نسبتی بین این مواد با مواد مربوط به ضمان قهری وجود دارد که جدای از آن مطرح گشته است41.
سایر موارد و موجبات ضمان بطور پراکنده و بعضا بدون داشتن عنوان ضمان در مواد مختلف به آن اشاره شده که شایسته بود تا قانون مدنی تقسیم بندی جامعی را در مورد اقسام وموجبات ضمان ارائه می‌داد تا شناخت موارد مختلف ضمان راحت تر صورت پذیرد.
آنچه مسلم است همه حقوق دانان در آثار خود از وجود دو قسم ضمان با عناوین ضمان عقدی و ضمان قهری42 نامبرده‌اند و بحث‌هایی را حول آن مطرح نموده‌اند.
نکته‌ای که با تتبع در برخی آثار بدست می‌آید آن است که قسم دیگری از ضمان وجود دارد که ماهیتی متفاوت از دو قسم دیگر ضمان دارد و از آن به ضمان معاوضی نام برده می‌شود.
تشطط و اختلاف در این قسمت تا حدی است که حتی در انطباق واژه (ضمان عقدی) بر ضمان ناشی از عقد ضمان یا ضمان ناشی از قراردادها (که از آن به عنوان مسئولیت قراردادی نیز یاد می‌کنند.)اختلاف وجود دارد و تعاریفی که حقوق دانان از ضمان عقدی دارند با یکدیگر تفاوت بسیار دارد.
از سوی دیگر برخی ضمان معاوضی را از جمله ضمانات قهری می‌دانند در حالی که عده‌ای برای آن ماهیتی مستقل و وجودی جدا در کنار سایر اقسام قائل هستند لذا به تبیین واژه ضمان عقدی می‌پردازیم:
الف- تبیین مفهوم ضمان عقدی
برخی در تبیین و تعریف ضمان عقدی می‌گویند: ضمان عقدی یعنی قراردادی که مستقیما به ضمان مربوط می‌شود و به عبارت دیگر قراردادی که موضوع آن ضمان است43.
محمد سنگلجی نیز ضمان عقدی را ضمان ناشی از عقد ضمان می‌داند 44، سید محمد بجنوردی نیز می‌گوید: ضمان در در بخش ضمان بالمعنی الاخص و ضمان بالمعنی الاعم مطرح می‌شود45.
مقصود از ضمان اول، ضمان عقدی (منظور ایشان از ضمان عقدی، ضمان ناشی از عقد ضمان است) و مقصود از ضمان دوم کفالت و حواله است.
اما از سویی دیگر ضمان عقدی به معنای ضمان ناشی از عقود که از آن به مسئولیت قراردادی تعبیر می‌شود آورده شده است: ابوالقاسم یعقوبی در مقاله ضمان از دیدگاه شیخ انصاری مقصود از ضمان عقدی را تعهدی می‌داند که بر اثر تخلف از مفاد قرارداد به ذمه اشخاص قرار می‌گیرد و ایجاد مسئولیت می‌کند46.
دکتر محمد احمد سراج در تعریف ضمان عقدی می‌گوید: «فان ضمان العقد هو شغل الذمه بحق مالی للغیر جبرا للضرر الناشی عن عدم تنفیذ العقد او الاخلال بشرطه مما یعدی من التعدی با تسبیب الموجب للضمان فی المذاهب الفقهییه جمیعا47».
ضمان عقدی اشتغال ذمه است به حق مالی برای دیگری به منظور جبران ضرر ناشی از عدم نفوذ عقد یا اخلال در شرایط (صحت) عقد به وسیله اموری که این امور در همه مذاهب فقهی تعدی بالتسبیب (که موجب ضمان است) شمرده می‌شود.
باز آورده اند: تعریف ضمان عقدی و معاوضی که به ضمان «مسئولیت قراردادی» نیز نامیده می‌شود عبارت است از ضمانی که منشا آن عقد و قرارداد است48.
در موسوعه الامام الخویی نیز عبارتی وجود دارد که دلالت می‌کند مراد از ضمان عقدی، ضمان ناشی از عقود می‌باشد49.
به نظر می‌رسد با توجه به اینکه شیوه فقها در نام گذاری ابواب مختلف عقود که ابتدا واژه عقد و سپس مضاف الیه آن را می‌آورند (عقد البیع، عقد الاجاره و…) و از طرف دیگر ضابطه مند شدن استفاده از عبارت‌های علمی از خلط مباحث و مضرات دیگر جلوگیری می‌کند، بهتر است آن چه از معنای واژه «عقد ضمان» استفاده می‌شود اختصاص یابد به ضمان ناشی از یک عقد مخصوص با صیغه مخصوص (ضمنت المال و امثال آن) که فی نفسه برای انشاء ضمان وضع شده است. همچنین آن چه از معنای «ضمان عقدی» استفاده می‌شود اختصاص یابد به ضمانی که ناشی از عقود است (غیر از عقد ضمان) و از آن به ضمان معاوضی یا مسئولیت قراردادی نیز نام می‌برند و این نوع ضمان فی نفسه از صیغه عقد جاری نمی‌شود بلکه از آن مسئولیتی که فرد برای انجام مضمون عقد (تحویل مبیع، پس دادن ودیعه) برعهده گرفته ناشی می‌شود50.
1ـ2ـ2ـ2 اقسام ضمان در فقه
محقق اصفهانی می‌گوید: به این ترتیب ضمان به سه حالت در فقه متصور است:1- ضمان کفالت 2- ضمان معاوضی 3- ضمان غرامت.
بدین ترتیب ایشان اقسام را به سه قسم می‌داند51.
عده دیگر می‌گویند: اگر سبب تعهد به مالی خارج از عقد بوده باشد اصطلاحات در این امور ضمان قهری به کار می‌برد. ضمان قهری در برابر ضمان معاوضی است که در عقود مالی معوض به کار میرود52.
در مقدمه ترجمه کتاب عناوین ضمان آمده است: اما با تامل در قانون مدنی چنین به دست می‌آید که قانون مدنی استقرار ضمان بر ذمه شخص را از دو طریق جایز دانسته است: 1- از طریق قرارداد مستقیم(ضمان عقدی) 2- خارج از قرارداد.53
برخی از فقها برای ضمان تقسیم دیگری مطرح می‌کنند: بحث ضمان در دو بخش ضمان بالمعنی الاخص و ضمان بالمعنی الاعم مطرح می‌شود54.
مقصود از ضمان اول ضمان عقدی و منظور از ضمان دوم حواله و کفالت است. هم چنین در این خصوص گفته شده: این مفهوم از نگاه کلی به دو بخش تقسیم می‌شود:1- ضمان عقدی و قراردادی 2- ضمان قهری و خارج از قرارداد55.
و نیز گفته شده است: فقها مباحث ضمان را در سه بخش بررسی کرده اند: 1- در کتاب عقد ضمان 2- در ضمان معاوضی 3- در ضمان قهری 56.
بهر حال با ملاحظه نظرات فقها و حقوق دانان به نظر می‌رسد بهترین تقسیم بندی در باب ضمان و اقسام آن است که بگوییم: ضمان به سه نوع تقسیم می‌شود:
1.ضمان ناشی از عقد ضمان
2.ضمان معاوضی (مسئولیت قراردادی)
3.ضمان قهری
دلیل این تقسیم بندی هم آن است که ضمان ناشی از عقد ضمان و ضمان قهری در اکثر کتب و عبارات فقها به آن اشاره شده و تردیدی هم در مقبولیت این اقسام مشاهده نمی‌شود.
اما در وجود قسم دیگری از ضمان که گاه ضمان معاوضی و گاه ضمان عقدی نامیده می‌شود با توجه به ماهیت ویژه آن که به تبع عقود بر عهده فرد می‌آید و با عقد ضمان که مستقلا برای ضمان انشاء می‌شود و نیز با ضمانات قهری که غالبا عنصر تقصیر در آنها شرط ضمان است (مثل اتلاف و تسبیب) متفاوت است، فقها و حقوق دانان نظر واحد ندارند.
ولی به نظر نگارنده مناسب آن است که این قسم هم از اقسام ضمان دانسته شود همان طور که عده‌ای به آن اشاره کرده‌اند.
1ـ2ـ3 مسقطات ضمان
در فقه، همان گونه موجبات ضمان سبب پیدایش مسئولیت برای جبران خسارت قلمداد شده مواردی نیز وجود دارد که به مسقطات ضمان مشهورند و در واقع موجب معاف شدن خسارت زننده از جبران خسارت می‌گردند که در ذیل به برخی قواعد معروف در این خصوص می‌پردازیم:
1ـ2ـ3ـ1 قاعده استیمان
قاعده استیمان یکی از قواعد مسقط ضمان است، بدین معنا که چنان چه امانتی نزد امین باشد امین ضامن نیست و صاحب مال نمی‌تواند مثل یا قیمت را از امین بگیرد و این عدم ضمان مشروط بر عدم تعدی و تفریط است یعنی در حفظ و نگه داری امانت تلاش و دقت لازم را کرده باشد و در واقع لفظ امین حاوی عدم تعدی و تفریط است و اگر تعدی و تفریط کرد دیگر اطلاق امین معنا ندارد چون او دیگر خائن است57.
معنای مگر (الا) در عبارت «عدم ضمان الامین الا بتعدی و التفریط» بیان گر این است که در فرض تعدی و تفریط ید امانی او از امانی بودن خارج و ضمانی (یعنی ضامن می‌شود و مسئول پرداخت خسارت) می‌شود و طبعا تلف و نقصی که تحت ید ضمانی بوجود می‌آید بر عهده متصرف است58.(یعنی وقتی ید او ضمانی شد به تبع ضامن پرداخت هرگونه خسارت و تصرف است).
بنابراین استیمان در اصطلاح عبارت است از استیلا (تسلط) بر مال دیگری به اذن او و یا با تجویز شارع به قصد نگهداری مال برای مالک اعم از این که استیلا برای مجرد (تنها) نگهداری مال برای مالک باشد مانند ودیعه و یا برای انتفاع و تصرف همچون عاریه، وکالت، اجاره، مضاربه، مزارعه، مساقات، و یا برای امور دیگر مانند رهن التقاط (با وجود شروط لازم) و این با امتناع داین از قبض و عدم تمکن از حاکم در این گونه موارد، هرگاه مال در دست ذو الید بدون تعدی و تفریط تلف شود ضمان مال مزبور بر عهده او نخواهد بود59.
1ـ2ـ3ـ2 قاعده اذن
اذن از جمله مسال مهم فقهی و حقوقی است که دامنه اثر کاربرد آن فراتر از بحث ضمان و سقوط آن است و در موضوعات مختلف از قبیل قراردادها و عقود معین، حق انتفاع و… نیز نقش بسزایی دارد اما مباحثی که به مباحثی که از آن به سقوط و ضمان مربوط می‌شود می‌پردازیم.
اذن در لغت دارای معانی مختلفی است از جمله بمعنای اعلام، اباحه، رخصت، دستور و فرمان، اجازه، اراده، اطاعت و علم60.
در اصطلاح نیز منظور از اذن، رخصتی است که مالک و یا کسی که در حکم مالک است به دیگری بدهد برای تصرف و اثبات ید، این رخصت گاه قبل از تصرف است که به آن اذن گویند و گاه بعد از تصرف است که اجازه نامیده می‌شود61.
اذن بر سه گونه است:
1 – اذن صریح62: عبارت است از مدلول لفظ بنحو دلالت مطابقی63 است مانند آنکه اظهار کند هر نوع تصرفی می‌توانی در مال من انجام بده، آن چه در تحقق اذن صریح لازم است دلالت در حال تکلم و مخاطب م باشد نه بعد از ملاحظه‌ی چیز دیگر بطوری که دلالت بر او خارج از تکلم و لفظ باشد.(یعنی صریح و مستقیم باشد غیر مستقیم نباشد).
2- اذن بخود(ضمنی): اذن فحوا، رضایتی است که از لفظ با دلالت التزامی64 فهمیده می‌شود مانند دعوت به ضیافت که بطور التزامی دلالت بر اذن بر نماز گذاردن هم دارد.
3- اذن شاهد حال: منظور از شاهد حال، قراینی (نشانه های) غیر لفظی است که به نحوی بر رضایت دلالت دارد الفاظی که دارای صراحت و نجوا نیستند داخل در اذن شاهد الحال هستند مانند: خانه ما برای استراحت شما مناسب است که در هیچ کدام از لفظ صریح و لفظ فحوا داخل نمی‌باشد65.
اذن شاهد حال در صورتی دارای اثر حقوقی و قابل اسناد است که بطور قطع و یقین نشانگررضایت باطنی شخص باشد نه اینکه بطور ظنی یامردد و مشکوک باشد بنابراین می‌توان اظهار داشت که اذن صریح و فحوی ناشی از دلالت لفظی66 است ولیکن اذن شاهد حال چنین نیست لذا اشاره کردن ونوشتن هم که به منزله لفظ می‌باشد داخل در اذن صریح وضمنی هستند نه داخل در اذن شاهد حال را نمی‌توان از مصادیق واقعی اذن دانست زیرا انشاء67 از عناصر اذن می‌باشد در حالیکه در شاهد حال اذن دهنده رضایت باطنی خویش را ابراز نکرده بلکه رضایت او غیر از طریق انشاء و ابراز حاصل شده است و جواز تصرف در این مورد با آن که اذن واقع نشده به این دلیل است که متصرف به رضایت مالک علم پیدا کرده است و ملاک جواز تصرف هم احراز رضایت مالک(کسب اطمینان از رضایت مالک) است گرچه رضایت مالک از طریق لفظ یا فعل ابراز نشده باشد.68
در مورد این که ماهیت حقوقی اذن چیست دو دیدگاه عمده وجود دارد:
یک دیدگاه این است که اذن عمل حقوقی69 است که به انشاء نیاز دارد که در واقع اذن دهنده مباح بودن متعلق اذن70 را انشاء می‌کند کسی که به دیگری اذن می‌دهد تا در اموالش تصرف کند با اذنی که می‌دهد آن مانع را بر می‌دارد و تصرف ممنوع با انشاء اذن دهنده مباح وجایز می‌گردد وقبول ماذون هم مانع از تحقق یا ایفاء اذن نیست بدین ترتیب اذن عمل حقوقی یک طرفه است که در اصطلاح «ایقاع» خوانده می‌شود مطابق نظر بسیاری از فقیهان71 و حقوق دانان72 ماهیت اذن ایقاع است.
دیدگاه دوم در این خصوص بر این قول است که اذن عمل خقوقی که در آن قصد و اراده وجود داشته واثر حقوقی داشته باشد نیست بلکه واقعه‌ی حقوقی73 است از این رو اذن نه عقد(عمل حقوقی دوطرفه) است نه ایقاع (عمل حقوقی یک طرفه)74.
مطابق این دیدگاه عنصر اصلی اذن را انشاء تشکیل نمی‌دهد و اذن دهنده چیزی را از نظر حقوقی به وجود اعتباری ایجاد نمی‌کند بلکه تنها رافع مانع قانونی است مثلا مطابق قانون که تصرف در مال غیر ممنوع می‌باشد با اذن مالک این مانع برداشته می‌شود و شخص مجاز به تصرف می‌شود75.
با توجه به این که اذن صرفا به اراده اذن دهنده تحقق می‌یابد و رد و قبول ماذون(کسی که به او اذن داده شده) در وقوع یا استمرار این عمل حقوقی نقشی ندارد و رجوع از اذن هم از طرف اذن دهنده ممکن می‌باشد نظریه ایقاعی بودن اذن تقویت می‌گردد چرا که در وقوع اذن تراضی دو طرف شرط نیست و رد ماذون نیز مانع از پدیدار شدن اثر اذن نمی‌شود.(یعنی تنها اراده‌ی اذن دهنده مهم و اثر گذار است).
نکته اصلی در اشتراط عدم اذن در اثبات ضمان بررسی ملازمه وجودی اذن با عدم ضمان و ملازمه عدم اذن با ثبوت ضمان است که جمعی از فقها در این ملازمه تردید نموده و آن را مورد مناقشه قرار داده اند.
اشکال اول: اذن هر چند رافع حکم تکلیفی حرمت تصرف در مال دیگران است لکن رافع حکم وضعی به ضمان نیست در بسیاری از موارد مانند عاریه مضمونه رضایت بر تصرف وجود دارد لکن ضمان نیز به مقتضای شرط در ضمن عقد عاریه و یا به مقتضای حکم شرع در ظروف ذهب و فضه وجود دارد.
اشکال دوم: که در اسقاط ضمان با اذن قبلی قابل بحث است اسقاط ما لم یجب بودن76 اذن می‌باشد همانطور که ضمان ما لم یجب باطل است اسقاط ضمانی که واجب نشده باطل می‌باشد چگونه متصور است که اذن سابق ضمان آتی را در حالی که هنوز واجب نشده اسقاط نماید؟
در پاسخ به شبهه اول می‌توان گفت که اذن مصاحب با ضمان در مواردی مانند عاریه مضمونه ونیز در صناعت و طبایت و امثال آنها اذن مطلق نیست و اذن مشروط در حقیقت اذن مورد نیاز در رفع و اسقاط ضمان نیست و لذا اگر در عاریه و نظایر آن اذن مطلق بطور صریح با فحوا از «من له الاذن» صادر شود، شرط ضمان در عقد عاریه وامثال آن لغو خواهد بود دلیل بر مشروط بودن اذن در عاریه مضمونه شرط ضمان در ضمن عقد عاریه می‌باشد.
شبهه دوم را نیز چنین می‌توان پاسخ داد که این شبهه از آنجا ناشی شده که در عبارت فقها از اذن به عنوان مسقط ضمان یاد شده اما اگر اذن را دافع ضمان یا مانع از تحقق ضمان بدانیم و بعبارت دیگر عدم اذن را شرط تحقق ضمان تلقی کنیم اسقاط مالم یجب نخواهد بود77.
1ـ2ـ2ـ3 قاعده احسان
یکی از مواردی که در فقه وحقوق اسلامی از آن به عنوان مسقط ضمان یاد می‌شود قاعده احسان است برخی بر این عقیده اند که قاعده احسان در مورد اثبات ضمان هم بکار می‌رود و یکی از مباحث مرتبط با قاعده احسان مساله اداره بدون اذن(فضولی) اموال دیگران است.
قاعده احسان در اثبات ضمان مانند اسقط آن مورد اتفاق فقها و حقوق دانان نیست.
قائلین به مثبت ضمان بودن قاعده احسان دلیل متقنی در این مورد (اثبات ضمان) برخلاف قائلین به اسقاط ضمان ارائه نکرده اند و از این مورد (اثبات ضمان مورد اتفاق فقها و حقوق دانان نیست برخلاف اسقاط ضمان) به آسانی گذشته اند و قضیه مسکوت مانده و از قواعد جایگزین درباره‌ی مبنای حق رجوع محسن به محسن الیه در مواردی مثل اداره فضولی مال غیر استفاده کرده اند.
بنابراین بنظر نگارنده برای اثبات اسقاط ضمان قاعده احسان علاوه بر دلائل قائلین به اسقاط ضمان مسکوت ماندن مخالفان به این نظر کافی است.
1ـ3 مفهوم و ماهیت احسان
در این قسمت به بررسی مفهوم و ماهیت احسان می‌پردازیم.
1ـ3ـ1 مفهوم احسان
در این قسمت به بیان مفهوم احسان که همان معنای لغوی و اصطلاحی است می‌پردازیم.
1ـ3ـ1ـ1 معنای لغوی احسان
احسان مصدر ثلاثی مزید از باب افعال و ریشة «ح س ن» می‌باشد و در فرهنگ لغات فارسی «حُسن» (در معنای مصدری) بمعنای نیکوکاری و بخشش (در معنای اسم مصدری بمعنای) زیبایی، خوبی است78. در فقه و حقوق به عمل عمومی برای مساعدت به غیر به قصد تبرع، یا احسان گویند
مقصود از این قاعده این است که، هرگاه شخصی به انگیزة خدمت و نیکوکاری به دیگران، موجب وارد شدن خسارت به آنان شود، اقدامش مسؤلیت آور نیست و شخص محسن، ضامن شناخته نمی‌شود.
در حالی که می‌دانیم بر طبق قواعد مسلم و معمول در فقه و حقوق از جمله قاعدة اتلاف، هرکس حتی اگر بدون عمد و تقصیر، مال غیر را تلف یا ناقص کند و خسارتی به او واردآورد، ضامن است، ولی در سایة قاعدة احسان، شخص محسن ضامن نیست.
گروهی از نویسندگان عرب79 آن را بمعنای «ضد اسائه» معنی نموده اند «الحسن ضد القبح» و احسان نیز عبارت است از آن چه که ضد اسائه و بدی کردن باشد در قرآن کریم واژه احسان 11 بار بمعنای نیکی کردن آمده است و از جمله «…لا تعبدون الا الله و بالوالدین احساناً…»80.
استحسان مشتق از حسن و در لغت بمعنای نیک دانستن و پسندیدن است.
1ـ3ـ1ـ2 معنای اصطلاحی احسان
در اصطلاح، دست انداختن و یا تصرف کردن در مال دیگری است بدون اذن، بنابراین برای دفع مضرات و یا بطور کلی به قصد نیکی بر مالک مانند برداشتن لقطه و یا گرفتن مال از دست سارق یا غاصب برای رساندن آن به مالک و مانند تصرف در مال دیگری برای حفظ آن از غرق و آتش سوزی و همچنین تصرف حاکم و یا مطلق اولیا در اموال غائبان و محجوران به نفع آنان در اینگونه موارد اگر مال بدون تعدی و یا تفریط تلف شود، متصرف، ضامن آن خواهد شد81.
به تعبیر دیگر، احسان به کار مشروعی می‌گویند که برای جلب منفعت و یا دفع ضرر از دیگران انجام می‌شود، پس اگر کسی بدین منظور بر مال دیگری دست یابد، مشمول قاعده «علی الید» واقع نمی‌شود و ضمان تلف مال را بر عهده نمی‌گیرد، بنابراین در فقه احسان مانع از ایجاد ضمان است یعنی اگر کسی کاری انجام دهد که در عرف پسندیده و به سود عموم است از این راه مسئولیتی پیدا نمی‌کند هرچند که به اتفاق زیانی هم به بار آید82.
در بین فقیهان، اصل حکم و عدم ضمان بر اثر احسان اختلافی وجود ندارد اما پیرامون ماهیت احسان و نیکوکاری و حدود قاعده جای گفت و گو است به طوری که بعضی از حقوق دانان اسلامی نوشته اند:‌بحث قاعدة احسان در بوتة اجمال و ابهام است. و نتیجه می‌گیرد که در اجرای آن باید به مواردی که عمل شده است اکتفا کرد.
سید مرتضی در کتاب انتصار می‌نویسد:
«حد الاحسان ایصال النفع لا علی وجه الاستحقاق الی الغیر مع القصد الی کونه احسانا»
احسان عبارت است از نفعی را به دیگری رساندن بدون اینکه او مستحق دریافت آن نفع بوده باشد و محسن در این احسان کردن قصد احسان را داشته باشد(یعنی احسان از عناوین قصدیه است.).
بجنوردی درکتاب «القواعد الفقهیه» در تعریف احسان می‌نویسد:
«هوصدور الفعل الجمیل من قول او فعل بالنسبه الی غیره و ذلک قدیکون بایصال نفع الیه مالی او اعتباری وقد یکون بدفع ضرر مالی او اعتباری عنه:
انجام کار نیک اعم از گفتار و کردار نسبت به دیگری است. این عمل ممکن است به رساندن نفع مالی یا اعتباری به دیگری بوده و یادفع کردن ضرر مالی یا اعتباری از وی باشد83. همانطور که روشن است در این تعریف به قصد اشاره نشده است اما اشاره به موارد مختلف آن مناسب است.
در ادامه توضیح و کامل ارائه خواهد شد در این خصوص که احسان جزو عناوین قصدیه است یا عملی یا هر دو یعنی ماهیت احسان بررسی خواهد شد.
1ـ3ـ2 ماهیت احسان
در این قسمت به بررسی ماهیت قاعده می‌پردازیم.
در ابتدا لازم است به بررسی ماهیت احسان در عمل یا نسبت به عمل بپردازیم.
1ـ3ـ2ـ1 نسبت به عمل
احسان به معنای انجام کار نیک است. سوالی در اینجا مطرح است و آن اینکه ماهیت احسان دفع ضرر است یا جلب منفعت؟84 یا هردو؟
یقینا و بدون شک اولین معنایی که به ذهن می‌رسد بعد از شنیدن لفظ احسان (به حکم تبادر) نفع رساندن به دیگری است و همچنین اگر معنای نفع رساندن را از لفظ احسان سلب کنیم از نظر عرف مذموم و ناپسند است (عدم صحت سلب85).
پس نتیجه می‌گیریم که نفع رساندن معنای لفظ احسان است.
حال نسبت به دفع ضرر بررسی می‌کنیم که آیا لفظ احسان دفع ضرر را هم در بر می‌گیرد یا خیر؟
از نظر ظاهری دفع ضرر احسان است هرچند این لفظ نوعی اثبات و التزام (ایجاب) را در معنای جلب منفعت می‌رساند ولی دفع ضرر معنای جدیدی (ایجاد) نیست و سلب صفت احسان از دفع ضرر صحیح نیست و آن چه از لفظ احسان به ذهن می‌رسد قدر مشترک این دو است.
حالا اگر بگوییم احسان هم شامل دفع ضرر است هم جلب منفعت لازم است که تصرف بر مال دیگری برای دفع ضرر از خود یا جلب منفعت نمودن برای خود ایجاد ضمان نکند86.
از طرفی حکم به نفی سبیل شخص محسن است یک حکم عقلی است و امور عقلی کلی است و استثناپذیر و تخصیص بردار نیستند پس هم جلب منفعت به یک شخص احسان است و هم دفع ضرر از وی.
گاها در نظر عرف، دفع ضرر مصداق بارزتر احسان محسوب می‌گردد تا جلب منفعت اما ماهیت احسان عبارت است از کاری که باعث جلب منفعت یا دفع ضرر در مورد دیگری می‌شود اعم از آن که صریح و واضح باشد یا غیرصریح و واضح و اینکه بهتر است بگوییم هر فعل یا ترک فعلی که قابل ستودن باشد حال با تراضی و رضایت طرفین باشد مانند عمری و رقبی و سکنی و هبه و وقف و صدقه



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید